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來(lái)源 關(guān)于深化與完善政府法律顧問工作的調(diào)研報(bào)告
即將召開的中共中央十八屆四中全會(huì)首次將以“依法治國(guó)”作為專題討論，標(biāo)志著我國(guó)依法治國(guó)、法制化進(jìn)程的全面提速。而對(duì)承載著具體行政職能的政府部門，在依法行政上提出了更高的要求。因此，除了政府部門依靠自身力量提高依法行政的水平，還需要依靠專業(yè)力量對(duì)政府重大決策、規(guī)范性文件擬定、對(duì)外交往與重大項(xiàng)目建設(shè)、信訪與行政調(diào)解、具體行政工作等方面提供法律咨詢、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及合規(guī)建議。農(nóng)工黨寧波市委會(huì)法律工委會(huì)結(jié)合近年來(lái)寧波市政府法律顧問工作的具體情況，組織了專門人員進(jìn)行專題調(diào)研。
一、XX市法律顧問工作的現(xiàn)狀與特點(diǎn)
（一）法律顧問工作制度化
XX市政府高度重視政府法律顧問工作，早在2011年就專門制定了《XX市人民政府法律顧問工作規(guī)則》，相較于2014年《浙江省人民政府法律顧問工作規(guī)則》出臺(tái)，以及包括溫州等地市相關(guān)政府法律顧問工作規(guī)則也是在2012年之后出臺(tái)。我市在全省應(yīng)當(dāng)是較早將政府法律顧問提升到制度化、規(guī)范化。
（二）政府法律顧問工作全市已普遍推進(jìn)
截止目前，全省有超過2000家處級(jí)以上政府部門聘請(qǐng)法律顧問。寧波市政府及縣市區(qū)政府均以政府法律顧問團(tuán)（組）形式，從律師事務(wù)所、高校聘請(qǐng)律師、法學(xué)專家等作為政府法律顧問。多數(shù)局級(jí)政府部門也單獨(dú)聘請(qǐng)了專業(yè)律師作為政府法律顧問。政府法律顧問工作在全市已經(jīng)普遍推進(jìn)。
（三）政府法律顧問工作擴(kuò)展到公共法律服務(wù)
政府法律顧問工作從原來(lái)為政府部門提供法律顧問服務(wù)以外，還通過政府搭建平臺(tái)，由政府法律顧問或?qū)I(yè)律師向平臺(tái)上的單位、個(gè)人提供法律顧問服務(wù)，有效的幫助社會(huì)單位、個(gè)人預(yù)防與控制法律風(fēng)險(xiǎn)，化解矛盾糾紛。其中，包括寧波市司法局近幾年推廣的“一村一法律顧問”的農(nóng)村法律顧問制度，在全國(guó)屬于首創(chuàng)，其經(jīng)驗(yàn)并司法部推廣；另外，例如以寧波市總工會(huì)、司法局共同搭建平臺(tái)，勞動(dòng)法律師進(jìn)企業(yè)，規(guī)范企業(yè)用功制度；以外經(jīng)貿(mào)局、司法局共同搭建涉外律師平臺(tái)，為寧波外貿(mào)企業(yè)提供法律體檢；以交通委、司法局牽頭，讓律師為交通企業(yè)提供法律體檢服務(wù)；還有街道、社區(qū)組織的律師進(jìn)樓宇等。這些形式多樣的律師法律服務(wù)，均體現(xiàn)了政府法律顧問工作已經(jīng)擴(kuò)展到公共法律服務(wù)領(lǐng)域。
從調(diào)研現(xiàn)狀而言，寧波市政府法律顧問工作總體上呈現(xiàn)“有體系、有廣度、有效果”的特點(diǎn)。但調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)了一些存在的問題，有待進(jìn)一步改善。
二、政府法律顧問工作目前存在的問題
（一）政府法律顧問工作榮譽(yù)化、形式化
經(jīng)訪問多位擔(dān)任寧波市及部分區(qū)縣政府的法律顧問專家，在談及他們?cè)趽?dān)任政府法律顧問工作的最大體會(huì)時(shí)，直言政府法律顧問更多時(shí)候?qū)λ麄兪且环N職業(yè)榮譽(yù)，擔(dān)任了政府法律顧問的律師、教授，在各自行業(yè)中的美譽(yù)度會(huì)明顯提升。但是，這種政府法律顧問長(zhǎng)時(shí)間出現(xiàn)“只顧不問”的狀態(tài)。政府法律顧問成為“榮譽(yù)”的代名詞，逐漸形式化，并未實(shí)際參與到政府決策的法律意見咨詢工作中來(lái)。
政府法律顧問工作出現(xiàn)“榮譽(yù)化”、“形式化”問題，在結(jié)合相關(guān)調(diào)研情況分析，主要有如下幾個(gè)原因：
1. 政府工作人員更愿意向自己體制內(nèi)的法律智囊團(tuán)咨詢法律意見。例如市政府及縣市區(qū)有自己的法制辦，各部門有自己的法制科，在很多時(shí)候都會(huì)詢問他們的專業(yè)意見。另外，在涉及潛在法律風(fēng)險(xiǎn)或糾紛時(shí)，政府工作人員更多愿意直接向人民法院等司法部門直接咨詢，而不是向市場(chǎng)化的律師事務(wù)所的律師咨詢。人民法院的法官也會(huì)經(jīng)常參加政府部門組織的各類內(nèi)部協(xié)調(diào)會(huì)，提供相關(guān)的法律意見。很多政府工作人員認(rèn)為，法院是做出判決的，其意見比律師的意見要更加權(quán)威或可信，而且法院都是屬于公務(wù)員體系內(nèi)，有更多接觸熟悉機(jī)會(huì)和相似話語(yǔ)。因此，無(wú)論是從先天的疏密關(guān)系，還是從法院等司法機(jī)關(guān)的權(quán)威角度，都影響到政府部門更愿意向誰(shuí)咨詢法律問題。這樣，政府外聘的法律顧問就會(huì)邊緣化，出現(xiàn)“只顧不問”的狀態(tài)。
2. 政府內(nèi)部決策程序會(huì)無(wú)法兼顧到事先咨詢法律顧問。政府部門有自己的內(nèi)部決策程序，很多時(shí)候一些重大決策涉及到公共利益、社會(huì)秩序、綜合治理、宏觀調(diào)控等方方面面復(fù)雜局勢(shì)。從政府而言，不會(huì)在前期方案未成熟之前就咨詢外聘的政府法律顧問，而很多時(shí)候一旦成熟方案已經(jīng)出臺(tái)，有時(shí)政府部門會(huì)認(rèn)為再去讓外聘法律顧問參與也無(wú)必要。這樣，政府決策程序本身，與法律顧問前期參與的重要特征，無(wú)法兼顧。政府法律顧問無(wú)法提前參與到政府的一些重大決策的法律會(huì)診，久而久之，也會(huì)逐漸沒有積極性，加劇了“只顧不問”的問題。
3. 律師的先天特性導(dǎo)致政府部門對(duì)其缺乏足夠的信任感。律師最早來(lái)源于西方社會(huì)，在近代發(fā)達(dá)國(guó)家的律師作用更多的體現(xiàn)在約束公權(quán)力。而加上律師行業(yè)已經(jīng)完全市場(chǎng)化，屬于體制外的隊(duì)伍。因此，對(duì)于很多政府部門聘請(qǐng)法律顧問，更多是完成一個(gè)形式或任務(wù)，對(duì)于律師提供的咨詢意見有如芒在背，覺得政府部門不應(yīng)該完全向體制外的律師這種自由職業(yè)者去托底咨詢，沒有充分的信任。 這種律師先天的特性，在沒有充分信任基礎(chǔ)上，也會(huì)約束其作為政府法律顧問作用的發(fā)揮。
4. 無(wú)償模式下的政府法律顧問注定導(dǎo)致榮譽(yù)化。政府法律顧問是外聘的律師或大學(xué)教授，其提供的法律咨詢是一種服務(wù)工作。如果是完全的無(wú)償模式，會(huì)導(dǎo)致政府法律顧問工作缺乏市場(chǎng)操作，即在提供服務(wù)、花費(fèi)時(shí)間、提供智慧嘗過的專業(yè)勞動(dòng)后，如果沒有報(bào)酬，政府法律顧問的身份，那么資深律師、法學(xué)教授而言，呈現(xiàn)“榮譽(yù)”、“頭銜”的成份會(huì)更多一些，而不會(huì)真正花費(fèi)時(shí)間、精力去有效率的提供法律服務(wù)，做好政府的法律參謀。而恰恰目前大部分政府法律顧問都是無(wú)償?shù)模沂窃礁呒?jí)別的政府部門聘請(qǐng)法律顧問，更少出現(xiàn)有償?shù)恼深檰柗?wù)。
（二）政府法律顧問工作沒有充分體現(xiàn)專業(yè)對(duì)口
從目前政府聘請(qǐng)法律顧問的情況看，比較看中的是律師、教授的資歷，而專業(yè)對(duì)口沒有得到充分重視。
在法律法規(guī)越來(lái)越完善、復(fù)雜的今天，律師行業(yè)也呈現(xiàn)專業(yè)化趨勢(shì)，包括刑事、建筑房地產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商、國(guó)際貿(mào)易、勞動(dòng)等法律專業(yè)領(lǐng)域，都需要術(shù)業(yè)有專攻；而“萬(wàn)金油”的律師時(shí)代已經(jīng)過去。政府部門應(yīng)該像企業(yè)尋找法律顧問的思維一樣，需要找對(duì)自己部門專業(yè)對(duì)口、有用有效的，而不是一味圈定在資格老、名氣大的律師。例如，包括市政府在內(nèi)的各級(jí)政府部門，聘請(qǐng)的政府綜合法律顧問團(tuán)，應(yīng)該優(yōu)先考慮行政法專業(yè)律師；而各個(gè)部門，例如海事局應(yīng)當(dāng)優(yōu)先聘請(qǐng)海事律師，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)優(yōu)先聘請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，外經(jīng)貿(mào)局應(yīng)當(dāng)優(yōu)先聘請(qǐng)國(guó)際貿(mào)易專業(yè)律師，住建局應(yīng)當(dāng)優(yōu)先聘請(qǐng)建筑房地產(chǎn)方面的專業(yè)律師等。
（三）政府法律顧問工作沒有建立考核機(jī)制
目前，政府法律顧問工作沒有年度和聘期考核機(jī)制。這導(dǎo)致政府無(wú)法科學(xué)有效評(píng)估政府法律顧問的工作。這里，主要是因?yàn)椋?br/>1．政府法律顧問工作很多時(shí)候確實(shí)沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，直接導(dǎo)致政府無(wú)從下手，不知從什么方面考核政府法律顧問工作；而全部依賴定性考核，也會(huì)太過主觀。
2. 無(wú)償模式或小額收費(fèi)模式下，也很難為情對(duì)政府法律顧問追加考核約束。
3. 政府法律顧問一般為資深律師及法學(xué)教授，即使考評(píng)也是一般依賴主觀印象，而不會(huì)不顧及到中國(guó)也有的“面子”因素。
（四）法律顧問聘請(qǐng)程序上沒有完全實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化、透明化
政府法律顧問的無(wú)償模式，是缺乏市場(chǎng)化操作的表現(xiàn)之一。而在政府法律顧問的聘請(qǐng)程序上，也還沒有完全實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化、透明化。
目前寧波市政府及區(qū)縣政府法律顧問團(tuán)是根據(jù)當(dāng)?shù)厮痉ň值耐扑]；有的局級(jí)政府部門外聘法律顧問，更多的是部門主管領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)確定。政府聘請(qǐng)法律顧問，在程序上缺乏市場(chǎng)化、透明化的運(yùn)作，會(huì)導(dǎo)致缺乏競(jìng)爭(zhēng)和優(yōu)勝劣汰機(jī)制，會(huì)使外界對(duì)政府聘請(qǐng)政府法律顧問的程序產(chǎn)生質(zhì)疑。特別是有償模式的政府法律顧問服務(wù)，應(yīng)該列入政府采購(gòu)項(xiàng)目，按照招投標(biāo)程序確定政府法律顧問機(jī)構(gòu)及律師。
（五）政府法律顧問的利益沖突問題需要引起重視
根據(jù)律師法，律師不得進(jìn)行雙方代理或者從事存在利益沖突的業(yè)務(wù)。而政府法律顧問工作層面，會(huì)出現(xiàn)兩種類型的利益沖突問題，需要引起重視：
1. 律師受聘作為某個(gè)政府的法律顧問，按照相關(guān)規(guī)定，其所在的律師事務(wù)所應(yīng)作為法律顧問的受聘主體。這樣，如果出現(xiàn)與某個(gè)政府存在法律糾紛的事務(wù)時(shí)，這里該律師所在的律師事務(wù)所就需要按照避免利益沖突原則。而實(shí)際情況是，因?yàn)楹芏嗾深檰栔皇菬o(wú)償?shù)摹皹s譽(yù)性”稱號(hào)，有時(shí)出現(xiàn)該律師事務(wù)所其他律師代理行政行為相對(duì)方的案件，就會(huì)出現(xiàn)利益沖突，但是沒有引起重視。
2. 在“一村一法律顧問”中，法律顧問既要充當(dāng)村委會(huì)的法律顧問，也要兼著接受村民的委托咨詢。而在村民與村委會(huì)存在矛盾或糾紛中，律師作為該村法律顧問的利益沖突問題，也就會(huì)出現(xiàn)。像此類政府法律顧問向公共法律服務(wù)領(lǐng)域推廣時(shí)，一方面是政府的法律顧問，一方面又為政府所管轄的單位、個(gè)人提供法律服務(wù)。如果出現(xiàn)利益沖突，政府如何處理？律師事務(wù)所如何處理？這些都需要引起重視。
上述政府法律顧問工作中存在的五個(gè)問題，如果歸納成一點(diǎn)，就是政府法律顧問工作需要考慮市場(chǎng)化因素。
三、深化與完善政府法律顧問工作的建議
針對(duì)上述存在的問題，圍繞著如何深化與完善政府法律顧問工作，我們提供如下建議作為參考：
（一）從政府層面；
1．充分考慮政府法律顧問工作的市場(chǎng)化因素
（1）建立與完善政府法律顧問的有償服務(wù)模式。政府聘請(qǐng)政府法律顧問參照市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)各級(jí)政府部門的法律顧問明確公允、有償?shù)恼深檰柗?wù)價(jià)格區(qū)間。這樣，即能解決政府法律顧問本身的激勵(lì)問題，也能夠納入到政府采購(gòu)范圍，并對(duì)政府法律顧問工作也能運(yùn)用市場(chǎng)手段進(jìn)行考核、評(píng)價(jià)、驗(yàn)收。聘請(qǐng)政府法律顧問的經(jīng)費(fèi)，列入到政府年度常規(guī)預(yù)算，讓法律顧問工作實(shí)現(xiàn)經(jīng)費(fèi)保障的常態(tài)化。
（2）選聘政府法律顧問程序透明化。按照政府采購(gòu)招投標(biāo)程序來(lái)確定與聘請(qǐng)政府法律顧問，由政府購(gòu)買法律顧問服務(wù)。對(duì)政府所要的專業(yè)對(duì)口的法律顧問，在資質(zhì)職稱、從業(yè)年限、律所規(guī)模等設(shè)定招標(biāo)門檻，在優(yōu)秀的律師事務(wù)所、優(yōu)秀律師中通過透明、公開程序選定政府法律顧問。
（3）重視政府法律顧問的專業(yè)對(duì)口問題。根據(jù)不同職能部門的要求，以及某領(lǐng)域法律顧問工作的迫切需求，專業(yè)對(duì)口選定、聘請(qǐng)某領(lǐng)域的專業(yè)律師、專家作為該領(lǐng)域的政府法律顧問。讓政府法律顧問工作能夠真正落到實(shí)處，真真切切幫助政府在某專業(yè)領(lǐng)域預(yù)防、控制法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范政府行政。
（4）建立政府法律顧問工作的量化考核機(jī)制。結(jié)合定量、定性考核標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，讓政府法律顧問在有償服務(wù)模式下，能夠提升法律顧問服務(wù)工作的質(zhì)量，讓政府法律顧問認(rèn)真、勤勉的提供專業(yè)服務(wù)。
（5）繼續(xù)細(xì)化、完善政府法律顧問工作流程。建議按照市場(chǎng)規(guī)則，與政府法律顧問簽訂聘用協(xié)議、保密協(xié)議，對(duì)重大顧問事項(xiàng)的工作成果書面化，提供書面法律意見。書面化的法律顧問工作成果，列入到考核范圍，對(duì)其專業(yè)度、準(zhǔn)確度、參考價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)。
2．區(qū)分不同性質(zhì)的政府法律顧問內(nèi)容，采取不同的工作方式
（1）涉及政府重大決策、重大公共事務(wù)、重大社會(huì)危機(jī)事件等情況，需要提高法律顧問工作的層次與級(jí)別，做到重大事情重點(diǎn)顧問?？梢圆扇∪缦鹿ぷ鞣绞剑?br/> 第一，多方集中法律會(huì)診
對(duì)涉及政府重大決策、重大公共事務(wù)、重大社會(huì)危機(jī)事件，政府部門可以采取召集政府法制辦、專業(yè)律師、高校法學(xué)教授、司法部門（包括公、檢、法）進(jìn)行集中法律會(huì)診、會(huì)商。多方集中法律會(huì)診，需要有預(yù)見性的針對(duì)可能出現(xiàn)的重大法律風(fēng)險(xiǎn)提供政府部門相關(guān)法律顧問意見；如果出現(xiàn)司法案件后，相關(guān)司法部門應(yīng)當(dāng)予以回避。
第二，在本市范圍外聘高層次法律專家咨詢
邀請(qǐng)全國(guó)性的權(quán)威專家或境外法律專家，針對(duì)本市涉及到的重大法律問題，或者涉及寧波市對(duì)外交往、境外政府合作項(xiàng)目的重大法律問題，進(jìn)行特別法律顧問咨詢。
（2）對(duì)于政府法律顧問的常規(guī)內(nèi)容，多采取“嵌入式”、“常態(tài)化”、“成果化”的工作方式。
第一，事前“法律評(píng)估”——對(duì)政府事務(wù)審批流程中，引入法律風(fēng)險(xiǎn)“評(píng)估評(píng)測(cè)”，由政府法律顧問提供“評(píng)估報(bào)告”，分析與評(píng)估政府事務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)，供政府部門參考；
第二，年度“法律體檢”——對(duì)政府整體的行政事務(wù)，由政府法律顧問每年度對(duì)政府的工作事務(wù)內(nèi)容及所涉文件進(jìn)行“法律體檢”，出具體檢報(bào)告，指出已有法律問題或風(fēng)險(xiǎn)，提出修正、完善、預(yù)防等建議。
第三，事后“法律審計(jì)”——參照“財(cái)務(wù)審計(jì)”方式，對(duì)政府工作人員任職期間行為，或者對(duì)某政府部門的某項(xiàng)事務(wù)，就涉及的法律合規(guī)問題，進(jìn)行“法律審計(jì)”。
通過上述對(duì)政府法律顧問內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分，考慮重大、常規(guī)事務(wù)的不同性質(zhì)，采取不同的政府法律顧問工作方式，重點(diǎn)問題集中會(huì)診，常規(guī)問題常態(tài)跟進(jìn)，有的放矢。這樣，能夠解決政府法律顧問工作“只顧不問”的內(nèi)容空洞化、形式化，切實(shí)幫助政府提供有用的法律咨詢意見，為正確決策與依法行政提供有效可靠的法律顧問服務(wù)。
3. 建立備選顧問機(jī)制（法律顧問庫(kù)）
針對(duì)政府法律顧問工作可能存在的利益沖突問題，建議建立政府法律顧問的律師顧問備選機(jī)，建立法律顧問庫(kù)，即在政府法律顧問在利益沖突不能代表政府時(shí)，應(yīng)當(dāng)啟用備選顧問。
在條件成熟時(shí)，可以參考美國(guó)、香港等地政府部門，建立專門代表政府的律師隊(duì)伍，或者設(shè)立只為政府提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所或律師機(jī)構(gòu)，從而徹底解決利益沖突問題。
（二）從法律顧問層面：
1．根據(jù)相關(guān)部門制定的法律服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以及參照市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)政府法律顧問工作提供標(biāo)準(zhǔn)、透明、公允的價(jià)格。避免最后競(jìng)聘政府法律顧問時(shí)出現(xiàn)低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)、價(jià)格虛高等不良情況。
2．嚴(yán)格遵循利益沖突回避原則，避免擔(dān)任政府法律顧問的律師或律師事務(wù)所陷入到利益沖突中，造成執(zhí)業(yè)違規(guī)、違法。
3．專門針對(duì)政府法律顧問工作，有針對(duì)性的完善政府法律顧問的工作流程，建立完整可查的工作臺(tái)賬，顧問工作成果書面化。
4．律師事務(wù)所受聘作為政府法律顧問時(shí)，應(yīng)當(dāng)配備專業(yè)對(duì)口的律師團(tuán)隊(duì)支持相對(duì)應(yīng)領(lǐng)域的法律事務(wù)，提高政府法律顧問工作的專業(yè)水平與質(zhì)量。
5．建議法律意見書責(zé)任制，對(duì)法律意見書的專業(yè)度、有效性等具體落實(shí)責(zé)任人，加強(qiáng)出具法律意見書的政府法律顧問的責(zé)任心。
6．政府法律顧問人員需要深入掌握、了解政府事務(wù)流程、政府工作思維，樹立大局意識(shí)，遵守保密制度，更好的理解政府事務(wù)的特性，提供有針對(duì)性的咨詢意見。來(lái)源
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