法律文書范文：兩****系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢(shì)——政府與市場(chǎng)關(guān)系的行政法闡釋是由范文詞典為您精心收集，希望這篇兩****系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢(shì)——政府與市場(chǎng)關(guān)系的行政法闡釋范文可以給您帶來(lái)幫助，如果覺(jué)得好，請(qǐng)把這篇文章復(fù)制到您的博客或告訴您的朋友，以下是兩****系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢(shì)——政府與市場(chǎng)關(guān)系的行政法闡釋的正文：
一、差 異：從實(shí)質(zhì)到形式的分流
?。ㄒ唬┬姓ǖ男再|(zhì)：自律法與控權(quán)法
在大陸法系國(guó)家，行政法是一種自律法，是以行政權(quán)和效率為中心的自我約束體系。行政法的這種自律性主要表現(xiàn)為：第一、調(diào)整行政主體與相對(duì)人關(guān)系的規(guī)則體系從屬于“公法”，私法規(guī)則只有在極少數(shù)情況下才被適用?！靶姓◤?qiáng)調(diào)高權(quán)、公共利益、積極主動(dòng)，具有公益、國(guó)民福祉、國(guó)家意志之實(shí)現(xiàn)之色彩，而與私法不同?！?第二、行政法是基于行政權(quán)運(yùn)行的需要而產(chǎn)生的，而不是司法審查的產(chǎn)物?！巴ㄟ^(guò)每一種‘事務(wù)’及其在學(xué)術(shù)上的必要性來(lái)‘制造’一個(gè)相應(yīng)的部門法，行政法由此而形成，并自然也確立了其體系。”同時(shí)，行政法的約束力也并非源于其他國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制，而是源于行政機(jī)關(guān)的自我約束?！斑@不是立法者的創(chuàng)造，而是由一種內(nèi)在的必要性自發(fā)形成的，學(xué)者、行政機(jī)關(guān)的要求以及一些法律規(guī)定共同促成了其形成?！?第三、行政行為的實(shí)施不僅應(yīng)遵循法定的程序，其成立還應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)要件，盡管行政行為的效力理論極為發(fā)達(dá)，即“重點(diǎn)是對(duì)行政作用加以實(shí)質(zhì)性的法律約束”3.
在英美法系國(guó)家，行政法則是以司法審查和行政程序?yàn)橹行牡目貦?quán)機(jī)制，是一種控制行政權(quán)的程序和方法的法。也就是說(shuō)，行政法是控權(quán)法，是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)用來(lái)控制行政權(quán)，防止行政權(quán)濫用和行政專橫，防止其侵犯立法權(quán)和司法權(quán)，以及當(dāng)行政權(quán)被濫用時(shí)予以補(bǔ)救，從而保障個(gè)人自由的程序和方法的法。行政機(jī)關(guān)及其享有的行政權(quán)，對(duì)公民及其享有權(quán)利并不具有固有的優(yōu)越性。4總之，“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法?！?
“憲法滅亡，行政法長(zhǎng)存”。6兩個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，行政法在不同國(guó)家雖然經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)、政治體制的變遷，但仍保持了相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。因此，兩****系行政法在性質(zhì)上的不同便成為其他差異形成的邏輯起點(diǎn)。7
（二）行政法的地位：獨(dú)立的部門法與作為憲法組成部分的行政法
在大陸法系國(guó)家，行政法是獨(dú)立于憲法的一個(gè)基本部門法。學(xué)者們認(rèn)為，憲法是“將公權(quán)力作出確定的分配”的法。“憲法作為對(duì)國(guó)家權(quán)力的規(guī)范，等同地處于司法和行政及其權(quán)力之上”8，而行政法則是“對(duì)行政加以規(guī)定之法”9，是“在人民與行政之關(guān)系上，設(shè)定人民之權(quán)利及義務(wù)，規(guī)定人民與行政之法律關(guān)系”10，包括行政機(jī)關(guān)的組織形式，行政權(quán)及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時(shí)的救濟(jì)措施，以及行政責(zé)任等內(nèi)容。
在英美法系國(guó)家，憲法是“靜態(tài)的法”，行政法是“動(dòng)態(tài)的法”，行政法是憲法的組成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的委任立法等進(jìn)行監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定進(jìn)行司法審查，以及通過(guò)立法和判例建立起來(lái)的約束行政機(jī)關(guān)的程序規(guī)則?！靶姓ǜ嗟氖顷P(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”12，即通過(guò)司法審查“以便禁錮行政自由裁量權(quán)于法定權(quán)限之內(nèi)，而且要求行政機(jī)關(guān)遵循行政裁決程序”13.其次，在“議會(huì)至上”或者“司法至上”的憲政體制下，行政程序在實(shí)質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)權(quán)力分立或者職能分立的工具，這也與憲法的基本屬性相一致。
?。ㄈ┬姓ǖ男问剑号欣ㄅc成文法
按照傳統(tǒng)的法源理論，判例在大陸法系國(guó)家，成文法在英美法系國(guó)家都不被認(rèn)為是正式意義上的行政法淵源。14對(duì)此，國(guó)內(nèi)學(xué)者尚有爭(zhēng)議。15但是，判例法在大陸法系國(guó)家行政法形成和發(fā)展中具有重要的地位，英美法系國(guó)家行政法體系以成文法為顯著特點(diǎn)，這些都是不容忽視的。
在大陸法系國(guó)家，有關(guān)行政行為的制度和理論完全是在行政法院判例的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。“19世紀(jì)以及20世紀(jì)初，法國(guó)國(guó)家參事院確立了一套行政法的規(guī)則體系，其主體是法官創(chuàng)設(shè)的判例法規(guī)則而非立法機(jī)關(guān)通過(guò)的制定法。判例法同時(shí)也是其它大陸法系國(guó)家行政法的核心。法國(guó)行政法因而成為其他大陸法系國(guó)家行政法理論的基礎(chǔ)?！?6在法國(guó)，行政法院判例的地位高于習(xí)慣法；在德國(guó)，行政法院“實(shí)際上將判例作為現(xiàn)行法來(lái)適用”。17目前，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐也傾向于將判例作為補(bǔ)充性的法源。18
在英美法系國(guó)家，成文法在行政法上大量出現(xiàn)。在美國(guó)，這種成文法不僅體現(xiàn)為憲法中的授權(quán)性規(guī)定，還包括立法機(jī)關(guān)另行頒布的“規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)、目標(biāo)或某個(gè)‘可理解的原則’”19 ，以及《聯(lián)邦行政程序法》、《情報(bào)自由法》和《隱私權(quán)法》等成文法典。英國(guó)沒(méi)有成文憲法，但卻于1958年頒布了具有行政程序法典性質(zhì)的《仲裁法庭及調(diào)查法》。并且，在借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，英國(guó)的行政程序法典化還可能進(jìn)一步深入。20另外，以行政程序立法為基礎(chǔ)，其他英美法系國(guó)家的行政法法典化范圍也有擴(kuò)展的趨勢(shì)。21
?。ㄋ模┬姓▽W(xué)的研究重心：行為法與程序法
大陸法系的行政法學(xué)是以行政行為為核心的。在大陸法系國(guó)家，法通常被視為是賦予主體實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利和利益的行為規(guī)則，是一種權(quán)利法。22因而，行政法上關(guān)注的是能溝通主體的權(quán)利和利益的橋梁——行政行為，以及與之相關(guān)的行政組織法和行政救濟(jì)法，行政程序被認(rèn)為是對(duì)權(quán)利的一種保障?！霸缭趪?guó)家參事院成立之初，它就必須回答一個(gè)問(wèn)題，即在何種情形下可以允許個(gè)人就行政機(jī)關(guān)的行為向其提出申訴？為此，法國(guó)國(guó)家參事院提出了行政行為理論?！?3于是，行政行為成了重要的理論工具，行政法學(xué)研究的重點(diǎn)在“用法律對(duì)行使行政權(quán)力的根據(jù)加以說(shuō)明和對(duì)行政權(quán)利的范圍加以限定上，而原則上對(duì)行政作用究竟應(yīng)通過(guò)什么樣的程序和過(guò)程來(lái)進(jìn)行這一點(diǎn)似乎并不關(guān)心?！?4
在英美法系國(guó)家，行政法學(xué)中雖有行政行為的概念，卻沒(méi)有相應(yīng)的理論。在法學(xué)家眼中，法是為主體提供的，在其利益受到侵害時(shí)可能采用的補(bǔ)救機(jī)制。他們并不關(guān)心主體的意思表示能否實(shí)現(xiàn)其利益，相反卻更加關(guān)注其在利益受損時(shí)可能獲得的救濟(jì)機(jī)制。美國(guó)聯(lián)邦最高法官們反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“自由的歷史主要是程序保障的歷史”，“程序是導(dǎo)致法律統(tǒng)治和任意統(tǒng)治這一差異的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行為作出前，告知利害關(guān)系人以及聽取其意見的程序?！?5于是，以自然正義或者正當(dāng)程序觀念為基礎(chǔ)的行政程序，包括委任立法的程序和制定規(guī)章的程序，調(diào)查、聽證、裁決的程序、司法審查的程序等，構(gòu)成了行政法學(xué)的基本框架。
二、成 因：行政權(quán)力與市場(chǎng)機(jī)制的互動(dòng)
對(duì)于兩****系行政法的差異，已經(jīng)有學(xué)者從政治學(xué)、社會(huì)學(xué)和法哲學(xué)等多方面進(jìn)行了分析。在我們看來(lái)，上述差異是兩個(gè)世紀(jì)以來(lái)行政權(quán)力與市場(chǎng)機(jī)制互動(dòng)的結(jié)果。正如美國(guó)學(xué)者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有關(guān)政府在市場(chǎng)中的恰當(dāng)作用這一問(wèn)題在行政法上長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休。然而，種種不同的行政法理念卻都是圍繞政府在何時(shí)以及如何干
預(yù)市場(chǎng)這一基本問(wèn)題展開的?！?6
?。ㄒ唬v史起點(diǎn)：自由市場(chǎng)機(jī)制確立過(guò)程的差異性
最初，兩****系的行政法都產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)奪取并鞏固政權(quán)、發(fā)展資本主義的時(shí)期。當(dāng)時(shí)，資產(chǎn)階級(jí)必然要取消一切限制措施和政策，論證并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由，促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。于是，自由市場(chǎng)機(jī)制在英、法兩國(guó)確立過(guò)程的差異性便成為兩****系行政法分流的歷史起點(diǎn)。
在西歐封建社會(huì)晚期，各國(guó)普遍推行了國(guó)家廣泛干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重商主義（Mercantilism）政策，而當(dāng)時(shí)也正是資本原始積累的重要時(shí)期。資產(chǎn)階級(jí)的力量通過(guò)原始積累不斷壯大，他們與封建主階級(jí)的矛盾也日益尖銳，并最終導(dǎo)致了資產(chǎn)階級(jí)革命的爆發(fā)。
在英國(guó)，資產(chǎn)階級(jí)革命的進(jìn)程較為曲折。資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)合法官、律師，利用無(wú)產(chǎn)階級(jí)的革命力量，同封建貴族展開了激烈的斗爭(zhēng)。在經(jīng)歷了多個(gè)階段、多種形式的較量與妥協(xié)后，資本主義制度才得以確立。于是，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策開始由反映封建主階級(jí)利益的重商主義向代表資產(chǎn)階級(jí)利益的經(jīng)濟(jì)自由主義過(guò)渡。但是，資產(chǎn)階級(jí)的力量雖然在總體上超過(guò)了封建主階級(jí)，卻不占優(yōu)勢(shì)，社會(huì)生活中也保留了較多的封建殘余。所以這種過(guò)渡是漸進(jìn)的，并非一開始就與重商主義對(duì)立。27
“從政治上和法律上實(shí)現(xiàn)自由經(jīng)濟(jì)行政的前提是，建立經(jīng)濟(jì)平等原則，給予經(jīng)濟(jì)自由權(quán)和廢除重商主義經(jīng)濟(jì)限制?！?8因此，自由市場(chǎng)機(jī)制確立的漸進(jìn)性必然在行政法上有所體現(xiàn)。當(dāng)時(shí)，面對(duì)封建復(fù)辟的危險(xiǎn)，資產(chǎn)階級(jí)不得不宣布立法權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力，要求立法權(quán)和司法權(quán)對(duì)行政權(quán)實(shí)行嚴(yán)格的控制，防止其干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，從而逐步取消重商主義政策，為推行經(jīng)濟(jì)自由創(chuàng)造條件。于是，控權(quán)法在英國(guó)產(chǎn)生了。并且，這種控權(quán)是實(shí)現(xiàn)階級(jí)分權(quán)，是資產(chǎn)階級(jí)運(yùn)用統(tǒng)治權(quán)去控制封建主階級(jí)的統(tǒng)治權(quán)。既然行政法調(diào)整的是不同階級(jí)之間的權(quán)力控制關(guān)系，那它自然成了憲法的組成部分。并且，行政權(quán)是否需要完全由議會(huì)來(lái)決定，嚴(yán)格的司法審查又是控權(quán)的重要手段。“行政機(jī)關(guān)決定的給予私人的制裁，必須得到立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，授權(quán)的方式是制定控制行政行為的規(guī)則”，而“法院在缺少具有引導(dǎo)作用的立法指令的情況下，就沒(méi)有可以用來(lái)衡量行政權(quán)力主張的標(biāo)準(zhǔn)?！?9因此，成文法在英國(guó)行政法上扮演了重要的角色，司法審查程序也就成為行政法學(xué)的核心內(nèi)容。
在法國(guó)，16、17世紀(jì)時(shí)也廣泛地推行了重商主義政策。但當(dāng)時(shí)的封建堡壘仍很頑固，資本主義生產(chǎn)方式也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后。所以，社會(huì)歷史條件決定了資產(chǎn)階級(jí)還處于成長(zhǎng)的過(guò)程中，沒(méi)有足夠的力量與封建主階級(jí)抗衡，革命的時(shí)機(jī)尚未成熟。但是，資產(chǎn)階級(jí)理論家們卻認(rèn)識(shí)到，重商主義已經(jīng)成為資本主義進(jìn)一步成長(zhǎng)的障礙。他們認(rèn)為，政府對(duì)貿(mào)易自由的限制和干預(yù)是違反“自然秩序”的，行政職能在于保護(hù)私有制，而不在于干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，重視農(nóng)業(yè)和堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)自由至為重要。30于是，適應(yīng)新興資產(chǎn)階級(jí)的要求，國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策開始從重商主義向以重農(nóng)主義（Physiocracy）過(guò)渡。不過(guò)，在英國(guó)，從重商主義向經(jīng)濟(jì)自由主義的過(guò)渡發(fā)生在革命后，肅清封建殘余的過(guò)程中，是漸進(jìn)式的。但在法國(guó)，這一過(guò)渡卻發(fā)生在革命前夜，并且經(jīng)濟(jì)自由主義一開始就與重商主義斷然決裂，是在與后者尖銳對(duì)立的情況下產(chǎn)生的。
重農(nóng)主義政策的推行促進(jìn)了資本主義生產(chǎn)方式的進(jìn)一步發(fā)展以及資產(chǎn)階級(jí)的壯大和成熟。這樣，資產(chǎn)階級(jí)與封建主階級(jí)的矛盾，與英國(guó)革命時(shí)相比更為尖銳，因而革命的方式只能是爆發(fā)式的武裝斗爭(zhēng)，并取得了徹底的勝利。這在經(jīng)濟(jì)上就表現(xiàn)為，革命前后的經(jīng)濟(jì)政策都反映了資產(chǎn)階級(jí)的利益，在限制政府干預(yù)的方面是一致的。因而，革命勝利后，資產(chǎn)階級(jí)無(wú)需論證資本主義社會(huì)相對(duì)于封建社會(huì)的優(yōu)越性，也無(wú)需以經(jīng)濟(jì)自由主義思想去否定重商主義的經(jīng)濟(jì)主張，而只需討論如何鞏固和發(fā)展資本主義生產(chǎn)方式，以維護(hù)其階級(jí)統(tǒng)治。
自由市場(chǎng)機(jī)制確立的徹底性在法制上則表現(xiàn)為，司法機(jī)關(guān)在革命期間充當(dāng)了封建頑固勢(shì)力的角色，革命勝利后，資產(chǎn)階級(jí)必然要通過(guò)憲法盡可能多地限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，禁止其干預(yù)行政權(quán)。正如奧里烏（M.Hauriou）所說(shuō)的，“革命時(shí)期的大會(huì)取消最高法院之后，毫不猶豫地確立了兩權(quán)之間的分離，行政權(quán)的獨(dú)立以及隨之而來(lái)的司法權(quán)的縮小?！?1因而，行政法在法國(guó)是在基于行政權(quán)運(yùn)行的需要而產(chǎn)生的。當(dāng)時(shí)，憲法已經(jīng)成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，調(diào)整行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的行政法自然也就成了另一個(gè)部門。而且，行政法院的行政性、司法性和獨(dú)立性要求法學(xué)家們科學(xué)地界定行政法的調(diào)整范圍和原則，及其區(qū)別于私法的內(nèi)在規(guī)律，即“對(duì)行政法院的管轄權(quán)有完全不同的思路”。32于是，行政法學(xué)也就必然要以行政權(quán)力為中心構(gòu)建其理論體系，對(duì)行政法院活動(dòng)的學(xué)理闡述便成為其核心內(nèi)容。這樣，行政法在法國(guó)便成為了自律法和判例法，行政法學(xué)也以行政行為為核心內(nèi)容。
?。ǘ﹤鞑ミ^(guò)程：以經(jīng)濟(jì)自由主義為媒介
在自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，英、法兩國(guó)的行政法對(duì)兩****系其它國(guó)家都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而這一過(guò)程又是以經(jīng)濟(jì)自由主義思想的廣泛傳播和自由市場(chǎng)機(jī)制的普遍確立為基礎(chǔ)的。
在英國(guó)，資產(chǎn)階級(jí)革命解放了生產(chǎn)力，也發(fā)展了生產(chǎn)力。到18世紀(jì)中葉，英國(guó)也已成為了工業(yè)國(guó)家。封建殘余茍延殘喘，復(fù)辟的危險(xiǎn)也不存在了。盡管市場(chǎng)自由政策得到了廣泛的推行，但是經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)說(shuō)卻一直未能系統(tǒng)化。因而，資產(chǎn)階級(jí)需要新的思想武器，用以系統(tǒng)地批判行政權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，從而徹底摧毀重商主義的思想和政策。這個(gè)任務(wù)被代表那個(gè)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯密（A.Smith）完成了。在1776年出版的《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》一書中，他系統(tǒng)地闡述了經(jīng)濟(jì)自由主義的思想。
斯密認(rèn)為，政府干預(yù)很可能會(huì)阻礙市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用，給經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)帶來(lái)扭曲，從而造成社會(huì)福利的損失。有了市場(chǎng)機(jī)制這只“看不見的手”，就不需要政府干預(yù)了。他主張“建立一個(gè)嚴(yán)正的司法行政機(jī)構(gòu)”，把政府的活動(dòng)限制在一定范圍之內(nèi)，即政府應(yīng)當(dāng)保證發(fā)展生產(chǎn)、公平貿(mào)易和積累財(cái)富的外部環(huán)境，并且向社會(huì)提供那些私人所不能提供的公共產(chǎn)品（public goods）。33這一學(xué)說(shuō)敏銳地反映了時(shí)代特征，成了英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)銳利的思想武器，斯密因此也被譽(yù)為“工場(chǎng)手工業(yè)時(shí)期集大成的經(jīng)濟(jì)學(xué)家”34.正如當(dāng)代美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森（P.A.Samuelson）在追憶斯密的理論時(shí)曾指出的，“封建制度以及政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的形形色色的干預(yù)，都土崩瓦解了，一個(gè)新的商業(yè)和制造業(yè)時(shí)代正在誕生。”35于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔(dān)當(dāng)起社會(huì)“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國(guó)家的安定、社會(huì)安寧，維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由。
“美國(guó)行政法是和政府與市場(chǎng)互動(dòng)的歷史緊密地聯(lián)系在一起的。”36經(jīng)
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