法律文書范文：兩****系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢——政府與市場關(guān)系的行政法闡釋是由范文詞典為您精心收集，希望這篇兩****系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢——政府與市場關(guān)系的行政法闡釋范文可以給您帶來幫助，如果覺得好，請把這篇文章復(fù)制到您的博客或告訴您的朋友，以下是兩****系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢——政府與市場關(guān)系的行政法闡釋的正文：
一、差 異：從實質(zhì)到形式的分流
（一）行政法的性質(zhì)：自律法與控權(quán)法
在大陸法系國家，行政法是一種自律法，是以行政權(quán)和效率為中心的自我約束體系。行政法的這種自律性主要表現(xiàn)為：第一、調(diào)整行政主體與相對人關(guān)系的規(guī)則體系從屬于“公法”，私法規(guī)則只有在極少數(shù)情況下才被適用。“行政法強調(diào)高權(quán)、公共利益、積極主動，具有公益、國民福祉、國家意志之實現(xiàn)之色彩，而與私法不同。”1第二、行政法是基于行政權(quán)運行的需要而產(chǎn)生的，而不是司法審查的產(chǎn)物?！巴ㄟ^每一種‘事務(wù)’及其在學(xué)術(shù)上的必要性來‘制造’一個相應(yīng)的部門法，行政法由此而形成，并自然也確立了其體系?！蓖瑫r，行政法的約束力也并非源于其他國家機(jī)關(guān)的強制，而是源于行政機(jī)關(guān)的自我約束?！斑@不是立法者的創(chuàng)造，而是由一種內(nèi)在的必要性自發(fā)形成的，學(xué)者、行政機(jī)關(guān)的要求以及一些法律規(guī)定共同促成了其形成?！?第三、行政行為的實施不僅應(yīng)遵循法定的程序，其成立還應(yīng)當(dāng)符合實質(zhì)要件，盡管行政行為的效力理論極為發(fā)達(dá)，即“重點是對行政作用加以實質(zhì)性的法律約束”3.
在英美法系國家，行政法則是以司法審查和行政程序為中心的控權(quán)機(jī)制，是一種控制行政權(quán)的程序和方法的法。也就是說，行政法是控權(quán)法，是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)用來控制行政權(quán)，防止行政權(quán)濫用和行政專橫，防止其侵犯立法權(quán)和司法權(quán)，以及當(dāng)行政權(quán)被濫用時予以補救，從而保障個人自由的程序和方法的法。行政機(jī)關(guān)及其享有的行政權(quán)，對公民及其享有權(quán)利并不具有固有的優(yōu)越性。4總之，“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法?！?
“憲法滅亡，行政法長存”。6兩個多世紀(jì)以來，行政法在不同國家雖然經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)、政治體制的變遷，但仍保持了相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。因此，兩****系行政法在性質(zhì)上的不同便成為其他差異形成的邏輯起點。7
（二）行政法的地位：獨立的部門法與作為憲法組成部分的行政法
在大陸法系國家，行政法是獨立于憲法的一個基本部門法。學(xué)者們認(rèn)為，憲法是“將公權(quán)力作出確定的分配”的法?！皯椃ㄗ鳛閷覚?quán)力的規(guī)范，等同地處于司法和行政及其權(quán)力之上”8，而行政法則是“對行政加以規(guī)定之法”9，是“在人民與行政之關(guān)系上，設(shè)定人民之權(quán)利及義務(wù)，規(guī)定人民與行政之法律關(guān)系”10，包括行政機(jī)關(guān)的組織形式，行政權(quán)及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟(jì)措施，以及行政責(zé)任等內(nèi)容。
在英美法系國家，憲法是“靜態(tài)的法”，行政法是“動態(tài)的法”，行政法是憲法的組成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的委任立法等進(jìn)行監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的行政決定進(jìn)行司法審查，以及通過立法和判例建立起來的約束行政機(jī)關(guān)的程序規(guī)則?！靶姓ǜ嗟氖顷P(guān)于程序和補救的法，而不是實體法”12，即通過司法審查“以便禁錮行政自由裁量權(quán)于法定權(quán)限之內(nèi)，而且要求行政機(jī)關(guān)遵循行政裁決程序”13.其次，在“議會至上”或者“司法至上”的憲政體制下，行政程序在實質(zhì)上是實現(xiàn)權(quán)力分立或者職能分立的工具，這也與憲法的基本屬性相一致。
?。ㄈ┬姓ǖ男问剑号欣ㄅc成文法
按照傳統(tǒng)的法源理論，判例在大陸法系國家，成文法在英美法系國家都不被認(rèn)為是正式意義上的行政法淵源。14對此，國內(nèi)學(xué)者尚有爭議。15但是，判例法在大陸法系國家行政法形成和發(fā)展中具有重要的地位，英美法系國家行政法體系以成文法為顯著特點，這些都是不容忽視的。
在大陸法系國家，有關(guān)行政行為的制度和理論完全是在行政法院判例的基礎(chǔ)上建立起來的?！?9世紀(jì)以及20世紀(jì)初，法國國家參事院確立了一套行政法的規(guī)則體系，其主體是法官創(chuàng)設(shè)的判例法規(guī)則而非立法機(jī)關(guān)通過的制定法。判例法同時也是其它大陸法系國家行政法的核心。法國行政法因而成為其他大陸法系國家行政法理論的基礎(chǔ)。”16在法國，行政法院判例的地位高于習(xí)慣法；在德國，行政法院“實際上將判例作為現(xiàn)行法來適用”。17目前，我國臺灣地區(qū)的司法實踐也傾向于將判例作為補充性的法源。18
在英美法系國家，成文法在行政法上大量出現(xiàn)。在美國，這種成文法不僅體現(xiàn)為憲法中的授權(quán)性規(guī)定，還包括立法機(jī)關(guān)另行頒布的“規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)、目標(biāo)或某個‘可理解的原則’”19 ，以及《聯(lián)邦行政程序法》、《情報自由法》和《隱私權(quán)法》等成文法典。英國沒有成文憲法，但卻于1958年頒布了具有行政程序法典性質(zhì)的《仲裁法庭及調(diào)查法》。并且，在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，英國的行政程序法典化還可能進(jìn)一步深入。20另外，以行政程序立法為基礎(chǔ)，其他英美法系國家的行政法法典化范圍也有擴(kuò)展的趨勢。21
?。ㄋ模┬姓▽W(xué)的研究重心：行為法與程序法
大陸法系的行政法學(xué)是以行政行為為核心的。在大陸法系國家，法通常被視為是賦予主體實現(xiàn)自己權(quán)利和利益的行為規(guī)則，是一種權(quán)利法。22因而，行政法上關(guān)注的是能溝通主體的權(quán)利和利益的橋梁——行政行為，以及與之相關(guān)的行政組織法和行政救濟(jì)法，行政程序被認(rèn)為是對權(quán)利的一種保障。“早在國家參事院成立之初，它就必須回答一個問題，即在何種情形下可以允許個人就行政機(jī)關(guān)的行為向其提出申訴？為此，法國國家參事院提出了行政行為理論?！?3于是，行政行為成了重要的理論工具，行政法學(xué)研究的重點在“用法律對行使行政權(quán)力的根據(jù)加以說明和對行政權(quán)利的范圍加以限定上，而原則上對行政作用究竟應(yīng)通過什么樣的程序和過程來進(jìn)行這一點似乎并不關(guān)心。”24
在英美法系國家，行政法學(xué)中雖有行政行為的概念，卻沒有相應(yīng)的理論。在法學(xué)家眼中，法是為主體提供的，在其利益受到侵害時可能采用的補救機(jī)制。他們并不關(guān)心主體的意思表示能否實現(xiàn)其利益，相反卻更加關(guān)注其在利益受損時可能獲得的救濟(jì)機(jī)制。美國聯(lián)邦最高法官們反復(fù)強調(diào)：“自由的歷史主要是程序保障的歷史”，“程序是導(dǎo)致法律統(tǒng)治和任意統(tǒng)治這一差異的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行為作出前，告知利害關(guān)系人以及聽取其意見的程序?！?5于是，以自然正義或者正當(dāng)程序觀念為基礎(chǔ)的行政程序，包括委任立法的程序和制定規(guī)章的程序，調(diào)查、聽證、裁決的程序、司法審查的程序等，構(gòu)成了行政法學(xué)的基本框架。
二、成 因：行政權(quán)力與市場機(jī)制的互動
對于兩****系行政法的差異，已經(jīng)有學(xué)者從政治學(xué)、社會學(xué)和法哲學(xué)等多方面進(jìn)行了分析。在我們看來，上述差異是兩個世紀(jì)以來行政權(quán)力與市場機(jī)制互動的結(jié)果。正如美國學(xué)者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有關(guān)政府在市場中的恰當(dāng)作用這一問題在行政法上長期爭論不休。然而，種種不同的行政法理念卻都是圍繞政府在何時以及如何干
預(yù)市場這一基本問題展開的?！?6
?。ㄒ唬v史起點：自由市場機(jī)制確立過程的差異性
最初，兩****系的行政法都產(chǎn)生于資產(chǎn)階級奪取并鞏固政權(quán)、發(fā)展資本主義的時期。當(dāng)時，資產(chǎn)階級必然要取消一切限制措施和政策，論證并實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由，促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。于是，自由市場機(jī)制在英、法兩國確立過程的差異性便成為兩****系行政法分流的歷史起點。
在西歐封建社會晚期，各國普遍推行了國家廣泛干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重商主義（Mercantilism）政策，而當(dāng)時也正是資本原始積累的重要時期。資產(chǎn)階級的力量通過原始積累不斷壯大，他們與封建主階級的矛盾也日益尖銳，并最終導(dǎo)致了資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)。
在英國，資產(chǎn)階級革命的進(jìn)程較為曲折。資產(chǎn)階級聯(lián)合法官、律師，利用無產(chǎn)階級的革命力量，同封建貴族展開了激烈的斗爭。在經(jīng)歷了多個階段、多種形式的較量與妥協(xié)后，資本主義制度才得以確立。于是，國家的經(jīng)濟(jì)政策開始由反映封建主階級利益的重商主義向代表資產(chǎn)階級利益的經(jīng)濟(jì)自由主義過渡。但是，資產(chǎn)階級的力量雖然在總體上超過了封建主階級，卻不占優(yōu)勢，社會生活中也保留了較多的封建殘余。所以這種過渡是漸進(jìn)的，并非一開始就與重商主義對立。27
“從政治上和法律上實現(xiàn)自由經(jīng)濟(jì)行政的前提是，建立經(jīng)濟(jì)平等原則，給予經(jīng)濟(jì)自由權(quán)和廢除重商主義經(jīng)濟(jì)限制?！?8因此，自由市場機(jī)制確立的漸進(jìn)性必然在行政法上有所體現(xiàn)。當(dāng)時，面對封建復(fù)辟的危險，資產(chǎn)階級不得不宣布立法權(quán)是國家的最高權(quán)力，要求立法權(quán)和司法權(quán)對行政權(quán)實行嚴(yán)格的控制，防止其干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，從而逐步取消重商主義政策，為推行經(jīng)濟(jì)自由創(chuàng)造條件。于是，控權(quán)法在英國產(chǎn)生了。并且，這種控權(quán)是實現(xiàn)階級分權(quán)，是資產(chǎn)階級運用統(tǒng)治權(quán)去控制封建主階級的統(tǒng)治權(quán)。既然行政法調(diào)整的是不同階級之間的權(quán)力控制關(guān)系，那它自然成了憲法的組成部分。并且，行政權(quán)是否需要完全由議會來決定，嚴(yán)格的司法審查又是控權(quán)的重要手段?！靶姓C(jī)關(guān)決定的給予私人的制裁，必須得到立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，授權(quán)的方式是制定控制行政行為的規(guī)則”，而“法院在缺少具有引導(dǎo)作用的立法指令的情況下，就沒有可以用來衡量行政權(quán)力主張的標(biāo)準(zhǔn)?！?9因此，成文法在英國行政法上扮演了重要的角色，司法審查程序也就成為行政法學(xué)的核心內(nèi)容。
在法國，16、17世紀(jì)時也廣泛地推行了重商主義政策。但當(dāng)時的封建堡壘仍很頑固，資本主義生產(chǎn)方式也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后。所以，社會歷史條件決定了資產(chǎn)階級還處于成長的過程中，沒有足夠的力量與封建主階級抗衡，革命的時機(jī)尚未成熟。但是，資產(chǎn)階級理論家們卻認(rèn)識到，重商主義已經(jīng)成為資本主義進(jìn)一步成長的障礙。他們認(rèn)為，政府對貿(mào)易自由的限制和干預(yù)是違反“自然秩序”的，行政職能在于保護(hù)私有制，而不在于干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，重視農(nóng)業(yè)和堅持經(jīng)濟(jì)自由至為重要。30于是，適應(yīng)新興資產(chǎn)階級的要求，國家經(jīng)濟(jì)政策開始從重商主義向以重農(nóng)主義（Physiocracy）過渡。不過，在英國，從重商主義向經(jīng)濟(jì)自由主義的過渡發(fā)生在革命后，肅清封建殘余的過程中，是漸進(jìn)式的。但在法國，這一過渡卻發(fā)生在革命前夜，并且經(jīng)濟(jì)自由主義一開始就與重商主義斷然決裂，是在與后者尖銳對立的情況下產(chǎn)生的。
重農(nóng)主義政策的推行促進(jìn)了資本主義生產(chǎn)方式的進(jìn)一步發(fā)展以及資產(chǎn)階級的壯大和成熟。這樣，資產(chǎn)階級與封建主階級的矛盾，與英國革命時相比更為尖銳，因而革命的方式只能是爆發(fā)式的武裝斗爭，并取得了徹底的勝利。這在經(jīng)濟(jì)上就表現(xiàn)為，革命前后的經(jīng)濟(jì)政策都反映了資產(chǎn)階級的利益，在限制政府干預(yù)的方面是一致的。因而，革命勝利后，資產(chǎn)階級無需論證資本主義社會相對于封建社會的優(yōu)越性，也無需以經(jīng)濟(jì)自由主義思想去否定重商主義的經(jīng)濟(jì)主張，而只需討論如何鞏固和發(fā)展資本主義生產(chǎn)方式，以維護(hù)其階級統(tǒng)治。
自由市場機(jī)制確立的徹底性在法制上則表現(xiàn)為，司法機(jī)關(guān)在革命期間充當(dāng)了封建頑固勢力的角色，革命勝利后，資產(chǎn)階級必然要通過憲法盡可能多地限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，禁止其干預(yù)行政權(quán)。正如奧里烏（M.Hauriou）所說的，“革命時期的大會取消最高法院之后，毫不猶豫地確立了兩權(quán)之間的分離，行政權(quán)的獨立以及隨之而來的司法權(quán)的縮小?！?1因而，行政法在法國是在基于行政權(quán)運行的需要而產(chǎn)生的。當(dāng)時，憲法已經(jīng)成為一個獨立的法律部門，調(diào)整行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的行政法自然也就成了另一個部門。而且，行政法院的行政性、司法性和獨立性要求法學(xué)家們科學(xué)地界定行政法的調(diào)整范圍和原則，及其區(qū)別于私法的內(nèi)在規(guī)律，即“對行政法院的管轄權(quán)有完全不同的思路”。32于是，行政法學(xué)也就必然要以行政權(quán)力為中心構(gòu)建其理論體系，對行政法院活動的學(xué)理闡述便成為其核心內(nèi)容。這樣，行政法在法國便成為了自律法和判例法，行政法學(xué)也以行政行為為核心內(nèi)容。
?。ǘ﹤鞑ミ^程：以經(jīng)濟(jì)自由主義為媒介
在自由競爭資本主義時期，英、法兩國的行政法對兩****系其它國家都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而這一過程又是以經(jīng)濟(jì)自由主義思想的廣泛傳播和自由市場機(jī)制的普遍確立為基礎(chǔ)的。
在英國，資產(chǎn)階級革命解放了生產(chǎn)力，也發(fā)展了生產(chǎn)力。到18世紀(jì)中葉，英國也已成為了工業(yè)國家。封建殘余茍延殘喘，復(fù)辟的危險也不存在了。盡管市場自由政策得到了廣泛的推行，但是經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)說卻一直未能系統(tǒng)化。因而，資產(chǎn)階級需要新的思想武器，用以系統(tǒng)地批判行政權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，從而徹底摧毀重商主義的思想和政策。這個任務(wù)被代表那個時代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯密（A.Smith）完成了。在1776年出版的《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》一書中，他系統(tǒng)地闡述了經(jīng)濟(jì)自由主義的思想。
斯密認(rèn)為，政府干預(yù)很可能會阻礙市場機(jī)制發(fā)揮作用，給經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機(jī)制這只“看不見的手”，就不需要政府干預(yù)了。他主張“建立一個嚴(yán)正的司法行政機(jī)構(gòu)”，把政府的活動限制在一定范圍之內(nèi)，即政府應(yīng)當(dāng)保證發(fā)展生產(chǎn)、公平貿(mào)易和積累財富的外部環(huán)境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產(chǎn)品（public goods）。33這一學(xué)說敏銳地反映了時代特征，成了英國資產(chǎn)階級銳利的思想武器，斯密因此也被譽為“工場手工業(yè)時期集大成的經(jīng)濟(jì)學(xué)家”34.正如當(dāng)代美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森（P.A.Samuelson）在追憶斯密的理論時曾指出的，“封建制度以及政府對經(jīng)濟(jì)生活的形形色色的干預(yù)，都土崩瓦解了，一個新的商業(yè)和制造業(yè)時代正在誕生?！?5于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔(dān)當(dāng)起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)和契約自由。
“美國行政法是和政府與市場互動的歷史緊密地聯(lián)系在一起的。”36經(jīng)
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