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長久以來我國刑事訴訟法都有在總則中規(guī)定基本原則的立法傳統(tǒng)，因此長期以來刑事訴訟學界對刑事訴訟基本原則的研究開展的十分深入，有關刑事訴訟法基本原則的內(nèi)涵、確定標準、特征、外延及組成等內(nèi)容的學理探討一直未曾中斷過。目前最高立法機關已經(jīng)將刑事訴訟法的修改列入了立法計劃，在此次修改刑事訴訟法的過程中，如何完善與規(guī)定刑事訴訟法的基本原則也就成為了擺在我們面前的一個重要問題。學理中關于基本原則論述主要是從基本理論的角度論證了各個刑事訴訟原則的合理性，但是從立法的角度來看，最為迫切的問題是找到一個確定基本原則的合理標準或者說方法，從而勾勒出刑事訴訟法基本原則的大致體系。一個清楚、明了的體系有助于在修改法律時，準確、合理地梳理目前的原則構成，盡量形成完整的原則體系統(tǒng)率整部法典，這也是刑事訴訟法再修改的一個重要基礎工作。關于刑事訴訟原則體系的已有研究
我們可以大致將現(xiàn)有的關于刑事訴訟原則體系的研究分為兩類：一是從純粹解釋刑事訴訟法3－16條的法律規(guī)定出發(fā)，將我國刑事訴訟法中的原則概括為13項基本原則，在此本文不再一一列舉。[①]這種注釋的研究方法顯然具有明顯的缺陷，尤其是注釋我國這樣一部較不完善而且仍處于不斷變動中的刑事訴訟法，其對刑事訴訟原則的概括是很難令人滿意的。
正是出于對這種注釋研究方法的反思，近年來特別是96年修改刑事訴訟法以來，學術界在加強刑事訴訟基本理論研究和國際公約適用研究的同時，開始提出了一系列的為國際社會所通用且符合刑事訴訟基本原理、基本價值觀念的刑事訴訟原則。這些原則大致可以列舉如下：程序法定原則、司法獨立原則，無罪推定原則，辯護原則，法的平等保護原則，訴訟經(jīng)濟原則，訴訟及時原則，禁止重復追究原則。[②]也有學者繼續(xù)補充增加了國家追訴原則、任何人不受強迫自證其罪原則、程序參與原則、強制性措施適用與適度原則、程序公開原則、社會參與原則[③]以及司法審查原則、控審分離原則、審判中立原則、控辯平等原則。
在提出這些刑事訴訟原則的同時，也有不少的學者對于刑事訴訟原則的基本范疇如內(nèi)涵、外延、基本特征、體系、分類、研究方法、價值與功能等問題進行了分析與研究。其中關于刑事訴訟原則的內(nèi)容或者說是體系之爭尤其引人矚目，這個問題的分析與解決對于刑事訴訟法再修改時應當規(guī)定哪些基本原則意義重大，因此本文的研究主題也集中在這一點上。從目前的討論來看，就原則體系問題特別是確定原則內(nèi)容的標準，初步可以達成共識的一些看法包括（1）刑事訴訟的基本原則必須貫徹刑事訴訟過程的始終，對于那些僅僅適用于部分程序或者訴訟階段；（2）刑事訴訟基本原則不應當限制為刑事訴訟法有明文規(guī)定，這也是我們進一步完善立法的前提。也正是從這個角度考慮，才出現(xiàn)了上文提到的新近學術界提出的諸多刑事訴訟原則。但是面臨著如此眾多的原則，我們似乎仍然處于迷茫之中，這些原則從何而來？原則與原則之間是否是平行效力或者有高低之分？更主要的是由于缺乏對于統(tǒng)率各個原則的上位原則也就是本文所指的基本原則范疇進行概括，我們很難找到一個清楚明晰的分析框架來供我們在未來立法時予以使用。在筆者看來，刑事訴訟法的基本原則之所以可以稱之為“基本”是就該原則在整個刑事訴訟法甚至整個刑事訴訟理論中所處的最為根本的地位而言的，作為核心原則，可以吸收與涵蓋其他刑事訴訟原則。當前看來對于這樣一個問題，運用比較法律文本與法學理論的方法，求助于比較法上的他國經(jīng)驗或許能為我們提供一些方法與思路。
二、比較法視野下的刑事訴訟法的基本原則：憲法與國際公約雙重視角
長久以來，在研究刑事訴訟原則時，我們總是有一種觀念認為刑事訴訟原則的研究在大陸法系國家比較發(fā)達，相應的由于英美國家實行判例法制度，一般沒有成文法典，因此對于刑事訴訟原則的研究相對不夠重視。這種看法在很大程度上是不符合當前世界各國刑事訴訟發(fā)展實際的。
?。ㄒ唬┦紫葟姆晌谋镜谋容^來看，在過去的漫長的刑事法制發(fā)展過程中，在大陸法系國家包括被認為吸收了對抗制因素的意大利成文刑事訴訟法典中是很難找到關于刑事訴訟法基本原則的規(guī)定的，特別是在各國的法典的通則中我們基本上見不到關于基本原則的專門規(guī)定[④].如德國學者在介紹刑事訴訟基本原則的時候就指出，刑事訴訟原則只有少數(shù)規(guī)定在法典當中。[⑤]大部分的適用于刑事訴訟的基本原則均規(guī)定在各國的憲法與國際****公約中，在歐洲主要是指《歐洲****公約》中的規(guī)定。以下以德法意三國的成文法典與法學理論為比較模本進行分析：
1、德國關于刑事訴訟基本原則的規(guī)定
德國學者赫爾曼教授在其《德國刑事訴訟法典（中譯本）》序言中詳細闡述了適用于德國刑事訴訟的各項原則，包括那些作為通用原則可以指導整個刑事程序的刑事訴訟法原則共10項。其中源于德國憲法的原則為法制國家程序原則、法定法官原則、訴訟關照義務原則、相應性原則、任何人不必自我歸罪原則、一事不再理原則，而手段同等原則、聽取陳述原則、無罪推定原則快速原則都能在《歐洲****公約》第六條與德國基本法中找到依據(jù)。[⑥]此外從另一位德國刑事訴訟大家克勞斯先生的論述中，可以得知規(guī)范德國刑事司法的比例原則也是通過憲法判例予以確立的。 [⑦]更值得我們注意的是，克勞斯先生認為規(guī)范德國刑事訴訟的一個基本原則就是公平原則，而這一原則恰恰是來源于德國基本法第1條、第20條、第28條所規(guī)定的法治、社會國家原則以及《歐洲****公約》第六條第1項第1段之規(guī)定[⑧].可見德國法與德國學者關于貫穿于德國各個程序的刑訴原則與基本原則的論述均是圍繞著憲法淵源與公約淵源這兩個核心來源進行的。這種憲法與國際公約相互結合、相互影響從而共同規(guī)范、規(guī)定著刑事訴訟基本原則的現(xiàn)象在近期法國與意大利的法律變動中表現(xiàn)的更為明顯、更為徹底。
2、意大利
意大利在1988年通過了新刑事訴訟法典，但在這部法律中我們見不到基本原則的規(guī)定。但在意大利憲法中規(guī)定了部分適用于刑事訴訟法的原則，如意大利憲法25條規(guī)定了法定原則（法定法官原則與起訴法定原則）、27條第2款規(guī)定了“無罪推定原則”、24條第2、3款規(guī)定了律師幫助與法律援助的權利、13條第2款規(guī)定了“法官保障個人自由與司法令狀原則”。此外意大利憲法還規(guī)定了警察羈押不得超過96小時（13條第2款）；判決需說明理由（111條第6款）；國家賠償（24條第4款）等有關刑事司法的原則性規(guī)定。[⑨]
1999年底，為了進一步鞏固意大利1988年對抗制改革的成果，反擊憲法法院為代表的保守派對對抗制改革的抵制與顛覆，意大利根據(jù)《歐洲****公約》對于各成員國的要求，將歐洲****公約第六條有關公平
審判權的規(guī)定寫入了意大利憲法第 111條，增加了公約第六條公平審判權所要求的意大利憲法中缺少的正當程序原則，訴訟雙方在中立的法官面前平等原則、合理及時受審原則。為保障這一基本原則的實現(xiàn)，該條規(guī)定進一步將《歐洲****公約》第六條第3項規(guī)定的被追訴人享有的最基本權利也如數(shù)規(guī)定在了憲法中。通過這種修改憲法的做法，意大利實現(xiàn)了公平審判原則這一公約要求的刑事訴訟基本原則的完整入憲，同時以該基本原則為準繩，意大利在2001年3月又通過了第63號法律對刑事訴訟法進行了再次修改。[⑩]
我們可以從意大利對刑事訴訟基本原則的規(guī)范發(fā)現(xiàn)其兩個類似于德國經(jīng)驗的基本特點：一是刑事訴訟原則源于憲法；二是《歐洲****公約》第六條公平審判權的規(guī)定對刑事訴訟基本原則的體系影響深遠。
3、法國關于刑事訴訟基本原則的近期發(fā)展
與德國、意大利對待刑事訴訟基本原則的第一項特點相仿，法國也在其憲法中規(guī)定了若干通用原則和部分專門適用于刑事程序的原則，包括 “法律面前人人平等”原則（《****法案》第一條與第六條、法國憲法第二條）、實體法與程序法合法性原則（****法案第七條、第八條以及法國憲法第三十四、三十七條）、個人自由的司法保障原則（憲法66條）、人身與財產(chǎn)安全、個人自由、分權與****保障、上訴權的保障等原則，專門適用于刑事訴訟的原則有無罪推定原則（****法案第九條）、辯護權原則、對審原則[11].
在2000年法國刑事訴訟法的修改中，法國立法者在法國法的序言中用三個條款莊嚴規(guī)定了指導刑事訴訟程序的基本原則，法典的三個條款中表述的十分清楚：“一、刑事程序應當公正、對審進行；在訴訟各方權利之間維持平衡；應當保持控審分離，在相同條件下被起訴的人應當根據(jù)同樣的規(guī)則進行裁判。二、司法當局應當保障被害人的信息知悉權，并且在整個刑事程序進行中應當尊重其訴訟權利。三、任何犯罪嫌疑人或者被告人在被最終定罪之前，均被認為是無罪的；對無罪推定的減損只能在法律規(guī)定的條件下進行，否則必須對這種減損進行賠償和懲罰；被追訴人有權知悉指控與合法辯護；強制措施的使用由司法機構決定或者在司法機構的控制下實施，且必須嚴格限制在必需的情況下采用，與罪行的嚴重程度成比例，更不得侵犯公民的人格尊嚴；針對一個人的指控應當在合理的時間內(nèi)進行最終的裁決；任何一個被定罪的人有權要求由另一法庭對定罪裁決進行復審”。這一基本原則的體系既體現(xiàn)了憲法原則的具體化，更主要的是實現(xiàn)了將歐洲****公約的第六條關于公平審判權的規(guī)定與第五條人身自由與安全的規(guī)定體現(xiàn)在了其法典中。這種通過憲法原則與公約規(guī)定的具體化來重塑刑事訴訟法基本原則的做法與德國、意大利對刑事訴訟法基本原則體系建構在大方向上如出一轍。
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英美法系國家主要是以美國與英國兩個國家為主要代表，他們對待刑事訴訟基本原則的做法，最明顯的特征就是刑事訴訟原則的憲法化，美國刑事程序中的大部分規(guī)則幾乎都能從其憲法修正案中的“正當程序”條款中找到依據(jù)，關于美國刑事訴訟原則的憲法化問題以及正當程序問題已經(jīng)有了不少的論證，本文不再贅述，僅集中分析英國的做法。
或許我們在以判例法為傳統(tǒng)的英國法中找不到刑事訴訟基本原則的明文規(guī)定，如英國學者坦率的指出“無論是在成文法、判例法或者是學術專著中，英國法傳統(tǒng)上很少公開的宣稱、表明刑事訴訟程序的基本原則”，甚至又學者更加極端的認為“在英國不存在規(guī)制刑事程序進行的系統(tǒng)性的原則體系”。[12]這種觀點在一定程度上表明了兩****系在處理刑事訴訟基本原則問題上的差異，但是多少也有些絕對。根據(jù)英國學者的考證，英國法中對刑事訴訟基本原則的規(guī)定大致可以以《1998年****法案》的通過為分界線劃分為兩個階段：
《1998年****法案》之前，英國法中基本原則可以概括為兩個憲法性條款與一系列判例法中的規(guī)定。以下分述之：英國法中規(guī)定基本原則的做法至少可以上溯至1215年的自由大憲章，其中第29條被看作是英國刑事訴訟中的第一個憲法性基本原則。[13]在很早以前，英國的法學理論就認為這一條款確立了合法性原則，即只有在法律有明文規(guī)定時，根據(jù)法定的方式和限度，通過法律的正當程序才能對公民進行懲罰。自由大憲章的這一條款同時也內(nèi)涵著人身保護令制度、及時審判與要求陪審團審判等英國刑事訴訟發(fā)展史上的一些重要原則與制度。[14]英國早期刑事訴訟中另外一項基本原則產(chǎn)生于另外一個憲法性文件即1688年****法令，在該法令中禁止收取過量的保釋金，禁止處以過量的罰金與殘酷的、不合理的刑罰。英國學者認為這一條款較早的體現(xiàn)了比例原則。[15]
從判例的角度來看，《1998年****法案》通過之前，在英國的判例中確立了一系列的基本原則如無罪推定原則、公開審判原則、口頭質證原則、交叉詢問原則、證人的提出、詢問由雙方當事人主導等原則。[16]
《1998年****法案》的通過對英國刑事訴訟原則的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。英國受《歐洲****公約》及其實施機制的影響所制定的這部****法，就刑事司法領域而言，最大的影響就在于將《公約》第六條“公正審判權”納入了國內(nèi)法的范疇。因此，英國學者認為目前對于刑事訴訟基本原則的探尋也應當在《歐洲****公約》的框架內(nèi)進行。[17]
《政治權利與公民權利國際公約》第14條、《歐洲****公約》第6條的規(guī)定也就是我們所稱的英國法中的“公平審判權”。這一權利類似于大陸法基本原則地位的核心性范疇，目前英國法對于刑事程序的基本原則以“公平審判權”為核心展開，這一做法也表明了英美法在規(guī)范刑事訴訟基本原則的方面所具有的另一特色，即英美國家更多的是用基本權利的范疇來表示刑事訴訟應當遵循的基本原則，在美國，這里的基本權利指的就是“正當程序”的權利，在英國表述為“公正審判權”。大陸法系法典中或者法學研究中強調基本原則，更多的是體現(xiàn)通過約束權力而保障權利，傾向于對公權力的給予更多關注的這一傳統(tǒng)法學思想，相對比英美法有著更加濃厚的通過保護權利來制約權力的傳統(tǒng)。無論是公正審判權的表述，還是正當程序權利的提法，二者的實質內(nèi)涵并無多大差異[18]，二者都是以盎格魯－薩克遜普通法中的“法律的正當程序”這一傳統(tǒng)為基礎的，這一傳統(tǒng)可以追溯至1215年的《自由大憲章》。[19]無論是“公正審判權”還是“正當程序權利”，其概念的內(nèi)涵是十分寬廣的，可以隨著時代的發(fā)展不斷地對現(xiàn)實作出及時的反應與規(guī)制，同時作為英美刑事程序法中的基本權利，它們又是其他個****利的源泉，正是這些特點使它們具有了大陸法系刑事訴訟法基本原則的功用?；蛟S正是考慮到公平審判權的普適性與統(tǒng)率性作用
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