分類(lèi): 法律文書(shū) 范文詞典 編輯 : 范文大全 發(fā)布 : 03-27

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法律文書(shū)范文：刑事訴訟法的立法技術(shù)問(wèn)題是由范文詞典為您精心收集，希望這篇刑事訴訟法的立法技術(shù)問(wèn)題范文可以給您帶來(lái)幫助，如果覺(jué)得好，請(qǐng)把這篇文章復(fù)制到您的博客或告訴您的朋友，以下是刑事訴訟法的立法技術(shù)問(wèn)題的正文：

「內(nèi)容摘要」提高立法技術(shù)、改善立法體例是刑事訴訟法修改過(guò)程中亟待解決的問(wèn)題。立法機(jī)關(guān)需要減少那些技術(shù)性和手續(xù)性的規(guī)則，增強(qiáng)訴訟程序的可操作性，對(duì)警察、檢察官和法官的自由裁量權(quán)作出進(jìn)一步的限制，為那些違反法律程序的訴訟行為確立消極的程序性法律后果，并為那些權(quán)利受到侵犯的當(dāng)事人提供有效的司法救濟(jì)。只有在立法技術(shù)和立法體例上發(fā)生明顯的變革，立法機(jī)關(guān)才能制定出一部能夠得到有效實(shí)施的刑事訴訟法。

　　「關(guān)鍵詞」立法技術(shù)，可操作性，自由裁量權(quán)，程序性制裁，訴權(quán)，司法審查

　　一、問(wèn)題的提出

　　刑事訴訟法的修改問(wèn)題已經(jīng)被列入全國(guó)人大常委會(huì)的議事日程。近期以來(lái)，有關(guān)刑事訴訟法修改問(wèn)題的討論也成為法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)。但是，面對(duì)這部在 1996年被較大規(guī)模修訂的現(xiàn)行刑事訴訟法，也面對(duì)進(jìn)一步修改刑事訴訟法的立法動(dòng)向，有理由反思的是：究竟是什么原因造成這部重要的基本法律，在不到10 年的時(shí)間里，又要第二次被列為修改的對(duì)象？假如不找到刑事訴訟立法的主要問(wèn)題和缺陷，而僅僅靠著頻繁的修改立法和制定新的規(guī)則，我們真的能解決中國(guó)刑事司法中的問(wèn)題嗎？還可以更進(jìn)一步地追問(wèn)：在刑事訴訟立法中繼續(xù)采取擴(kuò)大外延、建立新規(guī)的立法方式，而不去研究刑事訴訟的立法技術(shù)問(wèn)題，那么，這些新確立的規(guī)則是否真的能得到有效的實(shí)施？

　　有鑒于此，本文擬對(duì)刑事訴訟的立法技術(shù)和立法體例作一初步的討論。筆者認(rèn)為，立法決策人士應(yīng)當(dāng)深刻吸取1996年刑事訴訟法修訂的教訓(xùn)。因?yàn)榱⒎ㄕ咚噲D推行的改革措施，如將辯護(hù)律師介入訴訟的時(shí)間提前、廢除收容審查、廢除免予起訴、改革審判方式等，都在現(xiàn)行刑事訴訟法中得到了確立。但是，在修改后的刑事訴訟法實(shí)施后不久，鑒于刑事訴訟法在實(shí)施中出現(xiàn)的超期羈押、刑訊逼供、律師權(quán)益受到任意侵害以及刑罰執(zhí)行中濫用權(quán)力的現(xiàn)象越來(lái)越加突出，全國(guó)人大常委會(huì)竟然就該法律的實(shí)施問(wèn)題組織了一場(chǎng)專門(mén)的“執(zhí)法大檢查”。而在此后幾年里，超期羈押、刑訊逼供以及辯護(hù)律師職業(yè)權(quán)益受到侵害的問(wèn)題，都依然屬于得不到有效解決的司法難題。近年來(lái)，越來(lái)越多的法學(xué)家基于對(duì)西方國(guó)家刑事司法制度的深入研究，也基于對(duì)中國(guó)司法現(xiàn)狀的廣泛了解，提出了諸如確立嫌疑人沉默權(quán)、律師在預(yù)審訊問(wèn)過(guò)程中的在場(chǎng)權(quán)、引入辯訴交易制度、建立證據(jù)規(guī)則、改革審級(jí)制度等一系列立法建議。1這些以擴(kuò)大制度外延、增強(qiáng)權(quán)利保障為標(biāo)志的改革措施，與1996年前后所出現(xiàn)的改革呼聲幾乎具有異曲同工之處。但是，不解決刑事訴訟的立法技術(shù)和立法體例問(wèn)題，這些新的制度和規(guī)則真的會(huì)得到有效實(shí)施而不會(huì)形同具文嗎？

　　事實(shí)上，刑事訴訟法所具有的****法性質(zhì)，使得刑事訴訟程序往往成為警察成功地偵查、檢察官成功地公訴、法官提高審判效率的法律障礙，因此，警察、檢察官、法官具有天然的違法動(dòng)機(jī)。2與此同時(shí)，隨著刑事訴訟領(lǐng)域****保障運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展，刑事訴訟立法越來(lái)越強(qiáng)調(diào)維護(hù)嫌疑人、被告人的基本權(quán)利，警察、檢察官在偵查、破案、公訴等方面將面臨越來(lái)越大的阻礙；法官要在刑事審判中提高效率、降低訴訟成本，也將變得越來(lái)越加困難。這也導(dǎo)致警察、檢察官、法官在違反法律程序上具有更大的可能性。不過(guò)，有人可能會(huì)說(shuō)，這并不是刑事訴訟立法所造成的。因?yàn)楝F(xiàn)行刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋都要求公檢法人員遵守法律程序、禁止違法辦案，甚至針對(duì)偵查人員違法取得的證據(jù)確立了排除規(guī)則，針對(duì)一審法院違反法律程序的情況確立了“撤銷(xiāo)原判、發(fā)揮重審”的制度。至少，刑事訴訟法的立法者并不鼓勵(lì)偵查人員、公訴人和法官違反法律程序。

　　但是，幾乎所有發(fā)生在司法實(shí)踐中的程序性違法現(xiàn)象，都可以在刑事訴訟立法中找到原因。這是因?yàn)?，刑事訴訟法對(duì)于“公檢法三機(jī)關(guān)”的很多訴訟行為都沒(méi)有建立有效的權(quán)力制約機(jī)制，使得一些訴訟程序變成帶有技術(shù)性和手續(xù)性的操作規(guī)程；大量的訴訟程序規(guī)則不具有最起碼的可操作性，使得這些程序規(guī)則根本就無(wú)法得到實(shí)施；刑事訴訟法對(duì)于偵查權(quán)、公訴權(quán)和審判權(quán)的設(shè)計(jì)，大量采用授權(quán)性立法體例，使得警察、檢察官、法官在很多場(chǎng)合下?lián)碛袔缀醪皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)；刑事訴訟法對(duì)于大多數(shù)訴訟程序的設(shè)計(jì)，沒(méi)有確立程序性違法的法律后果，使得違法警察、檢察官和法官不會(huì)受到任何程序性制裁；刑事訴訟法對(duì)于嫌疑人、被告人的諸多權(quán)利沒(méi)有設(shè)立司法救濟(jì)途徑，使得那種針對(duì)警察違法偵查行為、檢察官違法公訴行為的司法審查機(jī)制沒(méi)有建立起來(lái)，而上級(jí)法院針對(duì)下級(jí)法院訴訟程序合法性的上訴審查機(jī)制也并不完善。對(duì)于現(xiàn)行刑事訴訟法在立法技術(shù)上所存在的上述問(wèn)題，筆者擬分別作出簡(jiǎn)要但盡量系統(tǒng)的分析。

　　二、程序的技術(shù)化與手續(xù)化

　　現(xiàn)行刑事訴訟法所確立的大量訴訟程序，不僅對(duì)于保護(hù)嫌疑人、被告人以及其他當(dāng)事人的權(quán)益沒(méi)有明顯的意義，而且也不包含太多的價(jià)值含量，而是帶有明顯的技術(shù)性和手續(xù)性。尤其是那些涉及剝奪、限制各種公民權(quán)利的強(qiáng)制措施或強(qiáng)制性調(diào)查行為，既不受司法審查機(jī)制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救濟(jì)等方面的程序要件，而變成公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自我授權(quán)、自行實(shí)施的行政處罰行為。可想而知，一種強(qiáng)制性措施一旦完全變成偵查機(jī)關(guān)基于收集犯罪證據(jù)的方便和需要而自行采取的舉動(dòng)，那么，與該措施有關(guān)的訴訟程序就失去了存在的意義，而變成一種帶有技術(shù)性的方法、步驟和程式。為便于說(shuō)明問(wèn)題，筆者特將刑事訴訟法所規(guī)定的一些“訴訟程序”實(shí)例列舉如下。

　　規(guī)則實(shí)例1 為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進(jìn)行搜查。（刑訴法第109 條）在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押，但與案件無(wú)關(guān)的物品、文件，不得扣押。（刑訴法第114條）偵查人員認(rèn)為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，即可通知郵電機(jī)關(guān)將有關(guān)的郵件、電報(bào)檢交扣押。（刑訴法第116條）人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款。（刑訴法第117條）對(duì)于被扣押的物品、文件、郵件、電報(bào)或者凍結(jié)的存款、匯款，經(jīng)查明確實(shí)與案件無(wú)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)日內(nèi)解除扣押、凍結(jié)，退還原主或者原郵電機(jī)關(guān)。（刑訴法第118條）

　　與其他偵查手段一樣，上述搜查、扣押、查詢、凍結(jié)等偵查措施也是完全由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自行決定、自行實(shí)施的。這兩個(gè)偵查機(jī)關(guān)在決定采取上述偵查措施時(shí)，主要考慮“收集犯罪證據(jù)”、“查獲犯罪人”或者“偵查”本身的需要。換言之，只要偵查機(jī)關(guān)自認(rèn)為“需要”采取搜查、扣押等措施，它們就可以自行實(shí)施有關(guān)偵查行為。可以說(shuō)，在采取上述涉及侵犯公民隱私權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性措施之前，偵查人員根本就不需要考慮所掌握的證據(jù)能否證

明嫌疑人有足夠的犯罪嫌疑，也不需要向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以外的司法裁判機(jī)關(guān)申請(qǐng)專門(mén)的搜查令、扣押令以及查詢、凍結(jié)的許可令。其實(shí)，既然公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以隨心所欲地根據(jù)“需要”采取搜查、扣押、查詢、凍結(jié)等措施，刑事訴訟法所規(guī)定的上述“訴訟程序”又有什么意義呢？

　　規(guī)則實(shí)例2 應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機(jī)關(guān)可以發(fā)布通緝令，采取有效措施，追捕歸案。各級(jí)公安機(jī)關(guān)在自己管轄的地區(qū)以內(nèi)，可以直接發(fā)布通緝令；超出自己管轄的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)有權(quán)決定的上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)布。（刑訴法第123條）

　　這是有關(guān)公安機(jī)關(guān)發(fā)布通緝令的規(guī)則。這種通緝令一旦發(fā)布，任何公安機(jī)關(guān)都可以將被通緝的嫌疑人“抓捕歸案”，任何公民都有權(quán)將其“扭送”公安機(jī)關(guān)或者報(bào)告其行蹤，嫌疑人也因此陷入人身自由受到剝奪的危險(xiǎn)之中。但是，對(duì)于如此嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，刑事訴訟法竟然授權(quán)公安機(jī)關(guān)自行決定、自行發(fā)布、自行追捕，而沒(méi)有建立任何意義上的司法審查措施。人們不禁會(huì)擔(dān)心：假如公安機(jī)關(guān)將一個(gè)無(wú)辜的公民錯(cuò)誤地作為通緝的對(duì)象，怎么辦？假如嫌疑人根本沒(méi)有任何犯罪事實(shí)，所涉及的僅僅是一般的民事糾紛，怎么辦？又假如嫌疑人根本就沒(méi)有逃跑，完全不符合發(fā)布通緝令的條件，而公安機(jī)關(guān)卻錯(cuò)誤地發(fā)布了通緝令，怎么辦？可以看出，在發(fā)布通緝令問(wèn)題上，公安機(jī)關(guān)擁有了自行處置的權(quán)威。既然如此，刑事訴訟法確立上述程序規(guī)則又有什么意義呢？這種規(guī)則又能對(duì)公安機(jī)關(guān)發(fā)布通緝令的行為產(chǎn)生什么制約呢？

　　規(guī)則實(shí)例3 上級(jí)人民法院在必要的時(shí)候，可以審判下級(jí)人民法院管轄的第一審刑事案件；下級(jí)人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級(jí)人民法院審判的第一審刑事案件，可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法院審判。（刑訴法第23條）幾個(gè)同級(jí)人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時(shí)候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。（刑訴法第25條）上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判。（刑訴法第26 條）

　　這是有關(guān)審判管轄異議解決方式的重要規(guī)則。這些規(guī)則的核心意思是上級(jí)法院既可以指定下級(jí)法院審判某一案件，也可以自行決定對(duì)下級(jí)法院已經(jīng)受理的案件行使審判管轄權(quán)?？紤]到在中國(guó)現(xiàn)行司法體制下，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院擁有一定的訴訟指揮權(quán)和指導(dǎo)權(quán)，而并沒(méi)有形成理論上的內(nèi)部獨(dú)立關(guān)系，因此，這些程序規(guī)則的存在就純粹屬于技術(shù)性和手續(xù)性的規(guī)則，而沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性意義了。既然在管轄問(wèn)題只要存在任何異議，上級(jí)法院都擁有最終的和權(quán)威的解釋權(quán)和處置權(quán)，而不需要說(shuō)明任何理由和根據(jù)，那么，這種規(guī)范兩級(jí)法院之關(guān)系的規(guī)則還有什么存在的必要呢？

　　但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，假如上級(jí)法院做出的變更管轄的決定不當(dāng)，究竟由哪個(gè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人提出訴訟程序?qū)用嫔系漠愖h呢？上級(jí)法院變更管轄或者解決管轄爭(zhēng)議的依據(jù)是什么呢？尤其值得關(guān)注的是，假如被告人或其他當(dāng)事人對(duì)于法院刑事審判管轄權(quán)存在合理的異議，例如該法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)成員與案件存在利害關(guān)系，案件也已經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)孛襟w公開(kāi)報(bào)道，當(dāng)?shù)剌浾搶?duì)案件的裁判產(chǎn)生了明顯的壓力……以至于該法院無(wú)論如何都無(wú)法維護(hù)公正的審判，那么，刑事訴訟法就不應(yīng)給予當(dāng)事人對(duì)管轄問(wèn)題提出異議的機(jī)會(huì)嗎？難道對(duì)于這種來(lái)自當(dāng)事人的管轄異議，法院都可以直接作出同意或者不同意的決定，而無(wú)需提供任何這樣決定的理由嗎？難道當(dāng)事人對(duì)法院就管轄異議所作的決定，就不能申請(qǐng)司法救濟(jì)嗎？3

　　很顯然，在刑事訴訟程序既不包含明確的法律價(jià)值含量，也無(wú)法將當(dāng)事人的權(quán)益保障予以兌現(xiàn)的情況下，這些訴訟程序注定只能變成公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院行使權(quán)力的“操作規(guī)程”，只具有技術(shù)性和手續(xù)性。事實(shí)上，“無(wú)權(quán)利則無(wú)程序”。訴訟程序一旦與公民權(quán)利的保障問(wèn)題相脫離，其存在的意義和價(jià)值就值得懷疑了。在此情況下，我們?nèi)绾未_定“程序性違法”行為呢？甚至還可以這樣追問(wèn)：在“公檢法三機(jī)關(guān)”自我授權(quán)、自行實(shí)施的訴訟活動(dòng)中，就其操作規(guī)程本身而言，究竟還存在程序性違法行為嗎？

　　另一方面，在司法審查機(jī)制沒(méi)有建立、有關(guān)強(qiáng)制措施的適用理由并不明確、有關(guān)的司法令狀要求也不存在的情況下，那種針對(duì)搜查、扣押、****、逮捕、拘留、未決羈押等強(qiáng)制性措施的程序規(guī)則，也是沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的。4因?yàn)樵趥刹闄C(jī)關(guān)自行決定實(shí)施這些偵查措施的制度背景下，這些措施以什么方式實(shí)施都沒(méi)有原則性的價(jià)值；在刑事訴訟程序大都屬于偵查機(jī)關(guān)需要履行的“法律手續(xù)”的法律之下，偵查機(jī)關(guān)遵守或者違反這些技術(shù)性手續(xù)，都并不會(huì)產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的后果，而制裁那些程序性違法行為的價(jià)值也是令人懷疑的。

　　三、訴訟程序的不可操作性

　　即使將刑事訴訟法定位為一種“操作規(guī)程”，這部法律也應(yīng)具有最基本的可操作性。而要具有可操作性，刑事訴訟法就不應(yīng)只是確立一系列簡(jiǎn)單的口號(hào)和宣言，而應(yīng)有一些最基本的規(guī)則構(gòu)成要素。一般說(shuō)來(lái)，刑事訴訟程序的基本構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)有以下幾個(gè)方面：（1）程序的推動(dòng)者和申請(qǐng)者；（2）負(fù)責(zé)授權(quán)的主體； （3）所要決定或者裁決的事項(xiàng)；（4）有關(guān)的裁決方式；（5）有關(guān)的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)；（6）必要的裁決結(jié)論；（7）違反規(guī)則的法律后果；（8）相關(guān)的救濟(jì)途徑。5暫且不論最后兩個(gè)構(gòu)成要素，即便就前六個(gè)構(gòu)成要素而言，刑事訴訟法所確立的很多規(guī)則也是殘缺不全的，其可操作性也因此成為嚴(yán)重的問(wèn)題。我們可以通過(guò)以下實(shí)例來(lái)予以說(shuō)明。

　　規(guī)則實(shí)例4 犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。涉及?guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。（刑訴法第96條）

　　這是1996年修改后的刑事訴訟法確立的涉及律師會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人的重要規(guī)則。按照一般的評(píng)價(jià)，這一條文標(biāo)志著刑事訴訟法將律師“介入刑事訴訟” 的時(shí)間提前到偵查階段，并賦予律師為嫌疑人提供法律幫助的一系列權(quán)利。然而，刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)的司法實(shí)踐表明，律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)不僅沒(méi)有得到有效的保障，反而屢屢受到刁難，甚至經(jīng)常被公安機(jī)關(guān)無(wú)理剝奪。然而，律師會(huì)見(jiàn)權(quán)受到無(wú)理限制或剝奪，這難道僅僅是一個(gè)“司法實(shí)踐中的問(wèn)題”嗎？難道刑事訴訟立法不應(yīng)對(duì)此負(fù)有責(zé)任嗎？

　　事實(shí)上，從刑事訴訟法所規(guī)定的上述條款來(lái)看，律師要會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人而又不受到偵查機(jī)關(guān)的無(wú)理限制，這幾乎是

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