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「摘要」
民事之訴問題在民事訴訟理論和制度上及實(shí)務(wù)中均具有重大的價(jià)值和意義。本文僅就訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進(jìn)行重新審視和論述。旨在完善我國(guó)民事之訴理論，并作為我國(guó)將來修訂民事訴訟法典時(shí)的參考。
「關(guān)鍵詞」訴；訴的構(gòu)成要素；訴的類型；訴的合并；訴的變更
民事之訴的問題直接關(guān)系到民事訴訟價(jià)值和目的的實(shí)現(xiàn)、民事訴權(quán)的保護(hù)等重大問題。但是，在我國(guó)，對(duì)于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的研究，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國(guó)將來修訂民事訴訟法典時(shí)的參考。
民事之訴的理論和制度主要包括以下內(nèi)容：訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關(guān)訴的利益和訴的提起（要件）問題，筆者已作過闡論，［1］所以本文主要闡釋訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更。
一、什么是訴及其構(gòu)成要素
（一）什么是訴
“訴”是訴訟法上的概念?！霸V”可作為動(dòng)詞來理解，則可稱為“訴訟”。同時(shí)，“訴”也可作名詞來認(rèn)識(shí)，例如，給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴?！霸V”與“訴訟”均作名詞時(shí)，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。
從名詞的角度來說，“訴”是指特定原告針對(duì)特定被告、向法院提出的審判特定的實(shí)體（法）主張的請(qǐng)求。特定的實(shí)體（法）主張，構(gòu)成訴和訴訟標(biāo)的（或訴訟請(qǐng)求）之實(shí)體內(nèi)容，即原告獲得實(shí)體（法）上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請(qǐng)求被告給付某物、原告請(qǐng)求與被告離婚等，構(gòu)成了法院判決的對(duì)象和既判力的客觀范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請(qǐng)求法院審理和判決特定的實(shí)體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標(biāo)的中有關(guān)實(shí)體（法）上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對(duì)被告所為的。
當(dāng)事人提起“訴”的根據(jù)在于其所享有的訴權(quán)。“訴”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱為起訴（包括反訴）。只有原告提起“訴”才可啟動(dòng)訴訟程序或形成訴訟系屬，“無訴則無民事訴訟程序”（Ohne Klagedein Zivilproze）。法院等不得代替當(dāng)事人提起訴訟，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的侵犯。通常情況下，原告即民事實(shí)體爭(zhēng)議的主體。在特定情形中，為了維護(hù)社會(huì)公益或者民事實(shí)體爭(zhēng)議主體的實(shí)體權(quán)益，法律也可明確規(guī)定，第三人為原告（形式當(dāng)事人），這種情況則不構(gòu)成對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議主體訴權(quán)的侵犯。在現(xiàn)代社會(huì)，為了維護(hù)公益的需要，許多國(guó)家法律明確規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國(guó)法律也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的自然資源、人文資源（如文化古城和歷史文物等）、眾多社會(huì)弱者的合法權(quán)益、國(guó)家財(cái)產(chǎn)等。
民事訴訟是私權(quán)訴訟，所以應(yīng)由當(dāng)事人（原告）確定法院裁判的具體內(nèi)容則（即訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的實(shí)體范圍）。原告起訴時(shí)，必須向法院表明請(qǐng)求訴訟保護(hù)的具體內(nèi)容（即訴訟標(biāo)的具體實(shí)體內(nèi)容）。法院的審判范圍須受其限制，不得對(duì)這一實(shí)體內(nèi)容予以變更或替代而作出判決。但是，對(duì)于具有公益因素的實(shí)體法事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國(guó)民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟等，采行職權(quán)干預(yù)主義，法院可以超出或變更訴訟標(biāo)的范圍而作出裁判。
?。ǘ┰V的構(gòu)成要素和識(shí)別
1.訴的構(gòu)成要素
一個(gè)完整的訴是由當(dāng)事人（原告和被告）、訴訟標(biāo)的和案件事實(shí)構(gòu)成的。訴是從當(dāng)事人的角度而言的，是原告基于實(shí)體（法）目的而針對(duì)被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標(biāo)的為請(qǐng)求法院審判保護(hù)的實(shí)體（法）內(nèi)容，體現(xiàn)了當(dāng)事人提起訴訟的目的，所以訴的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)包含訴訟標(biāo)的。至于案件事實(shí)，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標(biāo)的，所以案件事實(shí)也是訴的一個(gè)構(gòu)成要素。
與訴的構(gòu)成要素相一致，許多國(guó)家要求起訴狀必需記載：當(dāng)事人基本情況、明確的訴訟標(biāo)的及其事實(shí)理由。至于起訴狀所須記載的事實(shí)理由僅指使訴訟標(biāo)的得以特定所需的最低限度的案件事實(shí)。至于原告支持其勝訴的案件事實(shí)，以及攻擊和防御方法（舉證）等，作為訴狀的任意記載事項(xiàng)，不作強(qiáng)行性規(guī)定，實(shí)務(wù)中和理論上僅僅是鼓勵(lì)在起訴時(shí)就提供充足證據(jù)的做法。在美國(guó)，由于在審前準(zhǔn)備程序中規(guī)定了諸多證據(jù)開示方法及其保障措施，無強(qiáng)行性要求在起訴時(shí)就提供一定的證據(jù)。
在此，還是有必要闡釋以下訴訟標(biāo)的之涵義。我國(guó)傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度采取“舊訴訟標(biāo)的說”，即認(rèn)為訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院裁判的民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。并且還認(rèn)為，訴訟標(biāo)的不同于訴訟請(qǐng)求：訴訟標(biāo)的就民事爭(zhēng)議的總體而言的，訴訟請(qǐng)求是指當(dāng)事人在訴訟中提出的具體請(qǐng)求。比如，A打傷了B，于是B對(duì)A提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請(qǐng)求法院判決A賠償5000元，此例中，訴訟標(biāo)的是侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請(qǐng)求則是A向B賠償5000元。
由“舊訴訟標(biāo)的說”推導(dǎo)，如果原告敗訴的話，無異于承認(rèn)原告在起訴時(shí)未提出訴訟標(biāo)的，無訴訟標(biāo)的法院也可裁判，其理不通極為顯然。并且，舊訴訟標(biāo)的理論在解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)確實(shí)有著很大的弊端，比如，被告同一行為可能同時(shí)構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，那么依舊實(shí)體法說，原告可以提出兩個(gè)訴：違約之訴（訴訟標(biāo)的是合同法律關(guān)系）和侵權(quán)之訴（訴訟標(biāo)的是侵權(quán)法律關(guān)系），如果兩個(gè)訴均獲得勝訴，則原告因同一違法行為而獲得兩次受償，這顯然是不合理的，并且因同一訴訟目的而將被告多次引入訴訟，這對(duì)被告也是不公的。在審判實(shí)務(wù)中，在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合，我國(guó)法院不認(rèn)為有多個(gè)訴訟標(biāo)的，實(shí)際上并未采用舊訴訟標(biāo)的理論。
我們認(rèn)為，所謂訴訟標(biāo)的，即訴訟請(qǐng)求或訴的聲明，是指原告獲得實(shí)體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張，例如，請(qǐng)求判決被告給付原告某物（給付之訴），請(qǐng)求確認(rèn)原告與被告于2000年3月5日借款人民幣50萬元的借貸關(guān)系不存在（確認(rèn)之訴），原告請(qǐng)求與被告離婚（形成之訴）。
我們主張?jiān)V訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求在涵義上的一致，一是考慮到“舊訴訟標(biāo)的說”所具有的局限性；二是訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求的區(qū)別在理論和適用上沒有什么意義；三是基于我國(guó)民事訴訟制度理論與大陸法系和英美法系民事訴訟制度理論的合理銜接，便于對(duì)話或交流，因?yàn)樵V訟標(biāo)的在大陸法系和英美法系中與訴訟請(qǐng)求基本上是等值的。
有學(xué)者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的包括訴的聲明和事實(shí)理由。我們主張，訴訟標(biāo)的就是訴訟請(qǐng)求或訴的聲明，不包括事實(shí)理由。主要理由是：（1）事實(shí)
理由是支持訴訟標(biāo)的是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，訴訟標(biāo)的理論認(rèn)為事實(shí)理由也是識(shí)別訴訟標(biāo)的之根據(jù)。訴訟標(biāo)的識(shí)別根據(jù)與訴訟標(biāo)的涵義并非同一概念。（2）如果認(rèn)為訴訟標(biāo)的包括事實(shí)理由，則與既判力制度及其理論發(fā)生矛盾，因?yàn)樵瓌t上既判力的客觀范圍不包括對(duì)事實(shí)理由的判斷。
訴的構(gòu)成要素的意義在于：（1）以此來判斷當(dāng)事人所提的“訴”是否構(gòu)成一個(gè)完整的“訴”，如果不是，法院則不予受理；（2）訴的構(gòu)成要素使“訴”特定化，從而使一“訴”與他“訴”區(qū)別開來，以配合“一事不再理”原則的適用；（3）根據(jù)訴的構(gòu)成要素的增加或者變更，來確定訴的合并或者變更。
2.訴的識(shí)別
通常情況下，判斷一“訴”與他“訴”的區(qū)別，首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，一“訴”與他“訴”也就不同。但是，在我國(guó)和日本等國(guó)，在法定的當(dāng)事人變更情形中，比如訴訟中，當(dāng)事人將其債權(quán)或債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人、當(dāng)事人死亡或消滅等而使其實(shí)體權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給特定的第三人，而由第三人代替原當(dāng)事人成為新的訴訟當(dāng)事人，［2］（294－296）并不構(gòu)成訴的變更。
其次，若訴的主體相同，則須根據(jù)訴訟標(biāo)的來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。識(shí)別訴訟標(biāo)的，在通常情況下僅需依據(jù)訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即可，比如A針對(duì)B提出返還房屋之訴，其訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即請(qǐng)求返還房屋，后來，A針對(duì)B提出支付價(jià)款之訴，其訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即請(qǐng)求支付價(jià)款，可見就訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容來看，這里存在著兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的和訴。
在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下，基于同一個(gè)案件事實(shí)根據(jù)實(shí)體法規(guī)范可以提出多種實(shí)體法主張，但是也應(yīng)以一個(gè)訴或者一個(gè)案件對(duì)待，這實(shí)際上是以“案件事實(shí)的同一性”為識(shí)別訴的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是英美法系識(shí)別訴的標(biāo)準(zhǔn)。近年來大陸法系諸多學(xué)者也主持采取此標(biāo)準(zhǔn)，不再限于傳統(tǒng)通說標(biāo)準(zhǔn)。［3］（387－388）
最后，在特定情況下還需結(jié)合案件的具體事實(shí)，來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。比如，A拖欠B貨款1萬元，A同時(shí)又從B處借款1萬元，對(duì)此B可以提起兩個(gè)訴。此例中，當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的也相同（請(qǐng)求返還1萬元）。如果不根據(jù)兩個(gè)訴訟標(biāo)的各自所依據(jù)的具體事實(shí)（拖欠貨款或借款），顯然無法判斷出這兩個(gè)訴或者B請(qǐng)求A返還哪個(gè)1萬元，所以必須依據(jù)具體的事實(shí)，才可區(qū)別出這兩個(gè)訴。在特定情況下，必須結(jié)合案件事實(shí)來識(shí)別訴。
再如，A以無效婚姻為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，敗訴后A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，前訴和后訴或其訴訟標(biāo)的之具體實(shí)體內(nèi)容均為“解除婚姻關(guān)系”，但是前訴的案件事實(shí)是“無效婚姻”，而后訴的案件事實(shí)是“B虐待A”，此例中必須依據(jù)具體的事實(shí)，才可區(qū)別出兩個(gè)訴。
如果A請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系，然而在訴訟中A同時(shí)提出多個(gè)離婚的事實(shí)理由（如無效婚姻、虐待等），那么根據(jù)上述訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，則為多個(gè)訴。對(duì)此，我們認(rèn)為，在尊重當(dāng)事人意志的前提下，按照訴的預(yù)備合并來處理則比較合理。具體說，如果當(dāng)事人確定以無效婚姻為由提起之訴是主位之訴，而以虐待為由提起之訴是備位之訴，那么如果法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴作出判決；如果法院判決主位之訴敗訴，則就備位之訴作出判決。
必須明確，完全或者僅僅按照訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，來決定一事不再理原則的適用，也存在著弊端。比如，如果A以無效婚姻為由請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系獲得勝訴，A或其配偶再以受虐待為由請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系，那么根據(jù)上述訴訟標(biāo)的和訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，前訴與后訴是不同的，法院應(yīng)否受理后訴？答案是否定的。因?yàn)橹荒軐?duì)既存的法律關(guān)系才可提起形成之訴，既然A與配偶已經(jīng)解除婚姻關(guān)系，就無必要再提起解除婚姻關(guān)系的形成之訴。換言之，由于訴訟目的（解除婚姻關(guān)系）已經(jīng)達(dá)到，與前訴具有同一目的之后訴的“訴的利益”不存在了，法院應(yīng)以此為由駁回后訴。
完全根據(jù)訴訟標(biāo)的或訴的識(shí)別來適用一事不再理，也可能不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)和民事糾紛的解決。在一些情形中，訴訟請(qǐng)求可能由多個(gè)部分組成，比如對(duì)于同一侵權(quán)行為，被害人可以提出醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工損失費(fèi)和精神損害賠償費(fèi)等請(qǐng)求，當(dāng)然被害人可以選擇其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)提出請(qǐng)求（即提出“一部請(qǐng)求”）。“一部請(qǐng)求”屬于訴訟請(qǐng)求或者訴訟標(biāo)的在量上的縮減，并未改變?cè)V訟請(qǐng)求或者訴訟標(biāo)的質(zhì)的規(guī)定性（如上例中訴訟標(biāo)的仍為人身侵害賠償請(qǐng)求）。如果當(dāng)事人因訴訟標(biāo)的額巨大而負(fù)不起訴訟費(fèi)用、當(dāng)事人欠缺法律知識(shí)等等，特別在我國(guó)法律援助制度和律師制度不健全的情況下，不允許當(dāng)事人就其余請(qǐng)求提起訴訟，是為不公。 如果當(dāng)事人明確表示提出一部請(qǐng)求的，或者法官向當(dāng)事人釋明可以提出全部請(qǐng)求而當(dāng)事人仍然提出一部請(qǐng)求的，當(dāng)事人不得對(duì)其余請(qǐng)求另行起訴。
二、訴的類型
訴的類型，通常是根據(jù)訴訟標(biāo)的之性質(zhì)和內(nèi)容，把訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴。這分別與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)相對(duì)應(yīng)的。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長(zhǎng)發(fā)展史中的一大終點(diǎn)。在民事訴訟制度發(fā)展史上，訴的種類，最初僅有給付之訴。后來，出現(xiàn)確認(rèn)之訴。待民法上的形成權(quán)制度完備之后，最后才出現(xiàn)形成之訴。
?。ㄒ唬┙o付之訴
給付之訴，是指原告請(qǐng)求被告履行一定給付義務(wù)之訴。原告對(duì)被告享有特定的給付請(qǐng)求權(quán)，是給付之訴成立的基礎(chǔ)。原告的給付請(qǐng)求權(quán)的享有，是因?yàn)樵婧捅桓嬷g存在具有給付內(nèi)容的民事法律關(guān)系，被告不履行給付義務(wù)，原告就可以根據(jù)民法上的給付請(qǐng)求權(quán)提起給付之訴。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定給付，從而具有執(zhí)行力。
原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。金錢和物的給付之訴，與行為給付之訴，它們的判決在執(zhí)行方法上存有很大差異。應(yīng)當(dāng)注意，行為給付中的行為包括作為和不作為?，F(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)于環(huán)境污染等公害，常常提起禁止侵害之訴。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，原告提起不作為之訴，必須被告將來仍有繼續(xù)侵害的可能性（重復(fù)的危險(xiǎn)），并且不得以被告過去侵害行為而提起不作為之訴。現(xiàn)代法律中，在很大程度上，提起不作為之訴（申請(qǐng)禁令之訴）不再要求“開始侵犯”和“重復(fù)的危險(xiǎn)”的先決條件。德國(guó)和瑞士都允許在開始侵犯前申請(qǐng)禁令救濟(jì)，英美法為此目的發(fā)展了“因害怕”禁令。
給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。從理論上說，前者是指在法庭辯論終結(jié)時(shí)原告請(qǐng)求履行期已到的給付之訴，后者是指在法庭辯論終結(jié)時(shí)原告請(qǐng)求履行期未到的給付之訴?，F(xiàn)實(shí)中，現(xiàn)在給付之訴提起之時(shí)，常常是履行期已到；對(duì)于履行期未到的通常以將來給付之訴對(duì)待，如果在法庭辯論終結(jié)時(shí)履行期已到，此時(shí)作出原告勝訴的判決是現(xiàn)在給付之訴判決。對(duì)于現(xiàn)在給付之訴，由于履行期已
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